En el mes de junio de 2013, transcurridos siete años de que el ministro de Justicia, Juan Fernando López Aguilar, firmara la Orden de 7 de noviembre de 2006, se hizo pública la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación. Aquella Propuesta era fruto de los trabajos —emprendidos en la VIII legislatura, continuados en la IX y mantenidos hasta cierto momento en la X— de la Comisión General de Codificación, gracias al esfuerzo sostenido de los vocales permanentes de la siempre atenta y activa Sección de Derecho Mercantil, y de otros muchos vocales adscritos que fueron designados ad hoc para llevar a término tan ambicioso proyecto. Desde aquella fecha hasta la aprobación del Anteproyecto de Ley de Código Mercantil por el Consejo de Ministros, el 30 de mayo de 2014, el texto nacido de la Comisión General de Codificación fue sometido a información pública y debate interministerial, y como consecuencia de ello experimentó múltiples modificaciones. El tiempo de la X Legislatura se consumió a finales de 2015, y una distinta e incierta se ha abierto hace escasos días con la constitución de las nuevas Cortes. Con independencia de cuál sea finalmente la suerte que la política legislativa depare a esta trascendental iniciativa, aquel Anteproyecto sigue teniendo un inestimable valor para el futuro del Derecho mercantil. Desde su misma concepción originaria, responde al triple propósito de asegurar la exigencia constitucional de la unidad de mercado para las relaciones jurídico-privadas, fortalecer la seguridad jurídica de quienes participan en el mercado profesionalmente y de los terceros, y modernizar la legislación mercantil en sus instituciones básicas. Mas, con todo, los principales aspectos que siguen llamando a la reflexión son la oportunidad y el sentido de una nueva la codificación mercantil en el siglo XXI.
Como es sabido, la llamada «descodificación» (y la tendencia centrífuga hacia la legislación especial) es un hecho consumado en el ámbito del Derecho privado. Por lo que al Derecho mercantil se refiere, la idea del envejecimiento del Código de Comercio de 1885 constituye un lugar común en nuestra doctrina. Los cambios en el moderno Derecho mercantil no se reflejan únicamente en plano del contenido material de la disciplina sino también en la técnica de legislar. Si ya en el momento de la promulgación de los códigos del XIX, «Derecho mercantil» y «Código de Comercio» no eran términos coincidentes, hoy esta constatación cobra aún mayor relieve. El Derecho mercantil se ha extendido más allá de los códigos, y, en la medida en que el Derecho deja de ser perenne, racional y trascendente (porque la mutación constante de la materia regulada exige continuos y profundos cambios legislativos), se pone en tela de juicio la oportunidad de esa forma de legislar. Es así como el nuevo Derecho mercantil ha venido encontrando su acomodo en una multiplicidad de leyes especiales sobre materias nuevas o ya insinuadas en los códigos, al tiempo que el Código de Comercio ha ido vaciándose de contenido más allá del estatuto general del empresario. El mismo mantenimiento de la vigencia formal de sus preceptos no puede ocultar su obsolescencia y la efectiva falta de vigencia en numerosas materias.
Este proceso de acelerada producción legislativa, que atraviesa gran parte del siglo XX y se mantiene en el actual, puede causar cierta sensación de inseguridad y de falta de racionalidad. Como se ha apuntado, se corre «el riesgo de generar una proliferación de leyes especiales, difícilmente conectables entre sí y no siempre inspiradas en las mismas ideas jurídicas, que puede poner fin a cualquier idea de “orden” o “sistema” en el conjunto de las instituciones jurídicas integrantes de las distintas parcelas o ramas del Derecho en general y del mercantil en particular» (A. Menéndez). Por esta razón se hace necesaria una nueva codificación que, sin embargo, no necesitará articularse en un texto único, sino que podrá integrarse por un conjunto de grandes leyes sobre los sectores fundamentales que habrán de tener «conciencia de su recíproca concordancia y de su relación con el Derecho civil» (J. Girón Tena). De hecho, una reforma que consista en un nuevo Código no garantizaría por sí misma una renovación objetiva, para lo cual sería necesario el dinamismo de un ordenamiento jurídico flexible y transparente, lo que, desde una perspectiva estrictamente formal, parece entrar en contradicción con la pura idea codificadora. Esto explica que los autores hayan sido condescendientes con el tránsito de la unidad del sistema codificado a un sistema de unidades, pensando que el sistema de leyes especiales sustituye ventajosamente la vieja contraposición Derecho general / Derecho especial por otra nueva —Derecho general / Derechos especiales—, al poderse establecer en este contexto el régimen jurídico global —público y privado— de una determinada institución o de un determinado sector que diera adecuada cabida y composición a los intereses de los consumidores y del tráfico (A. Menéndez).
Estas consideraciones no son, sin embargo, anticodificadoras. No puede olvidarse que la codificación mercantil proyectada se puede legitimar perfectamente apelando al Derecho mercantil como «categoría constitucional», precisamente ahora que la Constitución de 1978 parece (en otros asuntos) superada por ciertos acontecimientos. Es cierto que un único Derecho mercantil puede coexistir con distintos Derechos civiles, e incluso puede hacerlo en forma descodificada. Pero, bien miradas las cosas, un Derecho mercantil disperso (extra codicem) se somete a importantes riesgos que bien podrían conjurarse con el blindaje de un nuevo Código. Como se ha dicho, «dentro de un mismo Estado un único Derecho mercantil puede coexistir con distintos Derechos civiles» (Á. Rojo), pero una situación de este tipo está sometida a riesgos insoslayables dado que las fronteras entre el Derecho mercantil y el Derecho civil son no científicas. A estos peligros se les ha bautizado de diferente manera: unas veces como «riesgo de la apropiación» —porque la dificultad extrema para determinar dónde están esas fronteras ha sido aprovechada por los derechos civiles particulares—; otras, como «riesgo de la ocupación» —porque en ocasiones la regulación civil autonómica, anticipándose a la legislación mercantil, ocupa terrenos de la legislación mercantil pendientes todavía de regulación (a lo que debe añadirse que la descodificación de ciertas materias mercantiles ha propiciado su emigración a leyes especiales cuyo carácter mercantil no es evidente)—; sin olvidar, por supuesto, el «riesgo de la fuente supletoria» —porque si el Derecho civil es fuente supletoria de segundo grado del Derecho mercantil (art. 2º CCom), la pluralidad de Derechos civiles comportará una multiplicidad de soluciones a un mismo problema en un mismo mercado.
Planteadas así las cosas, una nueva codificación mercantil podría cumplir en el siglo XXI una relevante «función política». Como se ha señalado, «[a]hora tenemos multitud de Derechos civiles; pero el tráfico económico exige imperiosamente un Derecho unitario; y la forma de conseguirlo ya no puede ser un Derecho privado unificado en un Código único, sino un Derecho especial lo más completo posible»; de manera que «[l]a codificación mercantil separada no es, pues, una cuestión formal, no es una cuestión de importancia secundaria, sino una cuestión esencial»; en definitiva, se subraya que «[e]n este contexto, la función política de ese nuevo Código de comercio es de absoluta evidencia» (de nuevo, Á. Rojo).
Por todo ello, las nuevas Cortes harían bien en apostar por esta relevante «función política» de la codificación mercantil y desencallar una iniciativa que no puede quedar varada por otras modas pasajeras. Que lo hagan, es ya otra cuestión. Veremos.
Pedro Yanes. Catedrático de Derecho Mercantil
