La especialidad procesal introducida mediante la Ley 5/2018 pretende articular, como hemos explicado en un artículo anterior de este blog, un mecanismo ágil que permita recuperar la posesión sobre la vivienda cuando la propiedad o la persona titular de un derecho de posesión sobre ésta se ha visto privado de ella sin su consentimiento, mayoritariamente como consecuencia de una ocupación ilegal.
Para conseguir esta finalidad, la Ley modifica diferentes artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), creando así nuevos posibles escenarios, con los interrogantes que inevitablemente se generan.
Afirmar con rotundidad que no hay interrogante alguno en relación con una nueva legislación es más osado de lo que con este artículo se pretende. No obstante, sí podemos aventurarnos a comentar aspectos que, aun sin haber apreciado los resultados de su aplicación, parecen inicialmente claros:
El artículo 250.1.4º de la LEC delimita los sujetos legitimados para beneficiarse de la nueva particularidad procesal: las personas físicas, las entidades públicas en relación con vivienda social y entidades sin ánimo de lucro; excluyendo así personas jurídicas y sociedades.
Asimismo, está claro y delimitado que la demanda podrá dirigirse de manera exclusiva y en términos genéricos contra los “ignorados ocupantes”, sin necesidad de identificar inicialmente a ninguno de los sujetos contra los que se dirige. Importante novedad ésta que debería facilitar el inicio y el éxito del proceso en comparación con la situación anterior.
En cuanto al plazo para su ejercicio, parece claro también que, como consecuencia de que las modificaciones de la Ley 5/2018 se han hecho pivotar alrededor del artículo 250.1.4º, el mecanismo sumario de recuperación o retención de la posesión (los antiguos interdictos de recuperar y de retener), el plazo de ejercicio de la acción y la particularidad que permite la “recuperación inmediata” es de 1 año desde el acto de despojo o ocupación ilícita del inmueble, de acuerdo con el artículo 439.1 LEC. Transcurrido este plazo, la propiedad o la persona poseedora legítima deberá acudir a otros mecanismos para recuperar la posesión, pero no a éste específico, que le estará vetado.
Finalmente, parece que no se cuestiona que el accionante solo puede ser aquél que ha sufrido el acto de despojo, con lo que carecerán de legitimación los sujetos que hubieran adquirido una vivienda ya ocupada.
No obstante lo anterior, si bien parece claro por teoría general en sede de la tutela de la posesión que el adquirente de vivienda ocupada no estaría legitimado para hacer uso de este nuevo instrumento procesal, existe el interrogante de si es posible la cesión de la acción por parte del vendedor al adquirente y que éste disponga de legitimación pese a no haber sufrido el acto de despojo. En nuestra opinión, ello no es posible y se aleja del fundamento de la tutela posesoria, que descansa en la idea de la expoliatus ante omnia restituendus.
Asimismo, es dudoso a nuestro parecer que el heredero de quien sufrió el acto de despojo pueda hacer uso de este mecanismo, si bien se ha admitido tradicionalmente la legitimación pasiva en los casos de posesión civilísima, esto es, la que se adquiere por ministerio de la Ley, y que tiene lugar en el momento de la muerte del “de cuius”, sin necesidad de la aprehensión material del bien.
Puntualizado lo anterior, el principal interrogante que se desprende de la modificación del artículo 250.1.4º reside en el nuevo incidente que permite la “inmediata recuperación de la posesión”.
¿Cuál es la naturaleza jurídica del incidente? ¿Estamos frente a una medida cautelar? ¿O es un intento de ejecución anticipada? La respuesta no es baladí, pues de ella se le aplicarán a este “incidente” unas u otras normas de la LEC.
Si se trata de una medida cautelar, entrarán en el proceso los requisitos generales de estas medidas (los conocidos periculum in mora, fumus boni iuris y prestación de caución), así como celebración de vista cuando convenga (arts. 721 y ss. de la LEC)
A nuestro parecer, esta interpretación contraviene de toda forma la finalidad de la norma, que es precisamente la celeridad.
Por otro lado, hay opiniones que apuntan a que se trate de una ejecución anticipada, con la consecuente aplicación de los artículos 701 y ss. de la LEC, y la posibilidad de aplicar las suspensiones que se derivan de estos.
Ya sea hacia una u otra dirección, u otras no contempladas aquí, lo cierto es que hasta el momento se opta por hablar de “incidente” a secas, a la espera de que la interpretación judicial y doctrinal acoten la naturaleza jurídica de este mecanismo.
En tercer lugar, en virtud del artículo 441.1 bis, la parte demandada dispone de un plazo de 5 días desde la notificación de la demanda para aportar “título que justifique su situación posesoria” (y que no se ordene así inmediata entrega).
Como en todo concepto jurídico indeterminado ¿cuál es el significado de “título que justifique situación posesoria”? ¿Lo sería, por ejemplo, un contrato de arrendamiento firmado por persona no propietaria? ¿Lo sería, por imaginar otra posibilidad, un extracto bancario con relación de pagos periódicos y de cantidad igual o similar en concepto de renta? ¿Y aportar una grabación sobre un pretendido contrato de comodato? ¿Sería suficiente?
La actuación judicial delimitará el significado de este concepto, de manera que deberemos estar atentos al nacimiento de jurisprudencia al respecto.
Situándonos en el escenario de presentación de una demanda al amparo del 250.1.4º LEC que es notificada a los “ignorados ocupantes”, ¿la solicitud por su parte de justicia gratuita suspende el plazo de 5 días del que disponen para presentar título que justifique la ocupación?
La respuesta dependerá, una vez más, del criterio judicial. No obstante, nos inclinamos a pensar que así sucederá con el efecto suspensivo de la solicitud de justicia gratuita. Y ello en garantía de los demandados y en cumplimiento del derecho a la defensa, que podría ser vulnerado en caso de que no mediara la suspensión. Por ello, a pesar de que dependerá del criterio de cada Juzgado, es probable que el plazo de 5 días, ya inicialmente, sea mayor como consecuencia de la suspensión cuando medie solicitud de justicia gratuita.
Reducir el plazo no solamente dependerá del Juzgado, sino también de los Colegios Profesionales en su tarea de designación de defensa letrada y representación.
De acuerdo con el artículo 441.1bis, la inmediata entrega de la posesión de la vivienda se ordenará mediante Auto.
En consecuencia, pueden existir discrepancias en cuanto a si en ejecución de este Auto procedería o no la aplicación del artículo 704 LEC, que permite prolongar el lanzamiento hasta 2 meses cuando se trate de vivienda habitual o incluso llegar a la celebración de una vista, por remisión al artículo 675.3 LEC.
El artículo 704 LEC, relativo a los “ocupantes de inmuebles que deban entregarse” se encuentra en el Capítulo II, “De la ejecución por deberes de entregar cosas”, y parte de la existencia de un título que dispusiere la transmisión o entrega de un bien inmueble (art. 703 LEC). Habida cuenta que en aplicación del interdicto se dispondrá de un Auto que ordenará la inmediata entrega, es dable interpretar que sí resultan aplicables los artículos que permitirían la prórroga, la vista y que conducirían a la demora de la entrega de la vivienda.
En contraposición, se puede objetar que, como consecuencia de la celeridad que pretende la norma, y del hecho de que ésta alude a la “inmediata entrega”, unido al hecho de que no incluye ningún motivo de suspensión o aplazamiento, los artículos relativos a la ejecución (y consecuente posibilidad de suspensión o celebración de vista) no resultarían en este caso aplicables.
Finalmente, de la puesta en práctica del nuevo mecanismo podría generarse el siguiente escenario: que efectivamente se acuerde la entrega inmediata de la posesión de la vivienda, que la recupere el accionante y que, del curso del procedimiento, se desprenda finalmente que no tenía derecho a ella, por lo que la sentencia sea desestimatoria de la pretensión.
En este supuesto, ¿de qué mecanismos dispone la parte demandada para, bien recuperar la posesión de la que se ha visto privado, bien para obtener una tutela resarcitoria en la modalidad de daños y perjuicios?
En relación con los daños y perjuicios, cabría considerarlos solo en aquellos casos en los que el ejercicio de la tutela sumaria revistiera el carácter de abusivo, temerario o negligente, pero no en otros supuestos, por cuanto, según el viejo brocardo latino, “qui suo iure utitur neminem laedit” (quien de su derecho usa a nadie daña), con lo que quien hace uso de una acción de tutela que le ofrece el ordenamiento, no puede entenderse el ejercicio de ésta como un acto antijurídico que genere responsabilidad, salvo que su ejercicio como hemos dicho, sea temerario o abusivo, y ello con independencia de que se estime o no la tutela solicitada.
Lo que resulta de interés, a efectos meramente dialécticos, reside en determinar si existe acción o precepto legal que pudiera dar amparo al demandado que se ha visto privado de la posesión a la que tenía en principio mejor derecho que el demandante.
Para dar respuesta a ello, es necesario adentrarse en las acciones de recuperación de la posesión y sus características, lo que conduce a dos posibilidades: o bien se ejercita una nueva acción de recuperación de la posesión, o bien nos dirigimos a la acción publiciana.
A nuestro parecer, un nuevo interdicto de recuperación de la posesión debe descartarse en tanto que el acto de despojo no existiría como tal, sino tan solo una perturbación en la posesión derivada de una resolución judicial (el auto de recuperación inmediata). La mejor doctrina procesalista en materia de interdictos sostiene que en los actos de ejecución de las decisiones judiciales no existe despojo alguno. En consecuencia, faltaría un requisito esencial para que pudiera prosperar un interdicto: el acto de despojo.
En cambio, sí nos aventuramos a afirmar que si alguna acción se adecúa al supuesto planteado, ésta no sería otra que la publiciana, recogida en el artículo 522-7.2 del Código Civil de Cataluña. Esta acción, tal y como viene recogida en el precepto catalán, permite a los poseedores recuperar la posesión de la cosa o de un derecho frente a los poseedores sin derecho o de peor derecho. Y, como sostiene Encarna Roca, la acción publiciana es ejercitable tanto por el poseedor que está usucapiendo y que se ha visto privado de la posesión, como también por el mero poseedor, que también se hubiera visto privado de ésta.
No son pocas las dudas y cuestiones que suscita esta especificidad de la tutela sumaria de la posesión al amparo del artículo 249.1.4º LEC, a buen seguro el tiempo y la casuística de los tribunales arrojaran luces a gran parte de estas cuestiones.
Josep Maria Espinet Asensio
