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Acogiendo el informe del Ministerio fiscal, la Sentencia de Primera instancia declara culpable el concurso por las siguientes razones:

i.- Al amparo de lo prescrito en el art. 164.1 de la Ley Concursal (en adelante, LC), porque sus administradores agravaron de manera gravemente negligente la situación de insolvencia de la concursada, al no haber adoptado las medidas precisas para la contención del gasto de personal ante la situación de insolvencia por la que atravesaba la sociedad en el ejercicio 2015, y por haber transferido a Grupo Everest de Comunicación S.L., matriz del grupo del que forma parte la concursada, 13.300.802,24 euros desde el ejercicio 2013.

ii.- Y al amparo del art. 164.2.1º LC, porque las cuentas anuales de la concursada incurren en graves irregularidades que impiden un conocimiento fidedigno de la situación patrimonial y financiera de la sociedad.

La sentencia declara a los dos administradores de Editorial Everest S.A. (Constancio y Cosme), personas afectadas por la calificación, y a la sociedad matriz (Grupo Everest de Comunicación S.L.), respecto de la conducta de traspaso patrimonial que agravó la situación de insolvencia. A continuación, impone a Constancio y Cosme una inhabilitación para administrar bienes ajenos durante dos años, y les condena a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales y contra la masa, así como "a la cobertura del eventual déficit que resulte de las operaciones de liquidación del concurso, hasta el límite de 13.300.802,24 euros y de manera solidaria con Grupo Everest de Comunicación S.L. Y, finalmente, condenó a Grupo Everest de Comunicación S.L., en cuanto cómplice, "a la devolución de los 13.483.578,08 euros indebidamente obtenidos de la caja de la concursada".

La Audiencia Provincial estima en parte el recurso de apelación de Grupo Everest de Comunicación S.L., y deja sin efecto la mención a que esta sociedad matriz debía responder de forma solidaria de la condena a la cobertura del eventual déficit impuesta a los dos administradores sociales, hasta la suma de 13.300.802,24 euros.

La Sentencia analiza la evolución sufrida por el 172 y 172 bis LC para entender su significado actual.

Lo principal:

• Reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo. La redacción del art. 172.1 bis modificada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, especificó que la condena "a la cobertura, total o parcial, del déficit", lo será "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

• El precepto no aclara qué debe entenderse por déficit: si, como sostiene la Audiencia, el que a la postre resulta de la insuficiencia de lo obtenido con la realización de los activos patrimoniales del concursado para pagar todos los créditos; o, como sostiene el recurrente, el que había al tiempo de la declaración de concurso, cuya determinación resulta de los textos que acompañan al informe de la administración concursal (el inventario del activo y la lista de acreedores). Para desentrañar qué entiende el art. 172 bis.1 por "déficit", a falta de una especificación legal, debemos atender a la razón de esta responsabilidad. La causa de la responsabilidad es la generación o agravación de la insolvencia y se responde en función de la concreta contribución que la conducta que ha merecido la calificación de concurso culpable ha tenido en dicha generación o agravación de la insolvencia.

Esta insolvencia es la que ha determinado la apertura del concurso de acreedores y por ello no es tanto la insuficiencia patrimonial (activo inferior al pasivo), como el estado en que se encuentra "el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles", al que se refiere el art. 2.2 LC.Si la insolvencia fuera el déficit patrimonial al tiempo de la declaración de concurso, entonces tendría sentido la interpretación sostenida por el recurrente, pues se respondería de la contribución a la generación o agravación de este déficit. Pero como el concepto de insolvencia, por cuya contribución a la generación o agravación se responde, no es el déficit patrimonial sino la imposibilidad de cumplir de forma regular las obligaciones exigibles, es necesario seguir indagando a qué se refiere el art. 172 bis LC cuando prevé la condena a la cobertura del déficit (total o parcial).

• La Sala, desde su Sentencia 772/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 609), en que por primera vez interpretamos el art. 172 bis.1 LC, tras la reforma introducida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, aunque fuera para aclarar que no resultaba de aplicación a aquel caso porque la sección de calificación se había abierto antes de la entrada en vigor de esa reforma, ha declarado que conforme a la actual regulación la naturaleza de esta responsabilidad es resarcitoria:

"la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia". Lo que hemos reiterado en lareciente sentencia 279/2019, de 22 de mayo (RJ2019, 2102), en caso en que ya era de aplicación la versión actual del art. 172 bis.1 LC.

De este modo, la justificación o ratio iuris de esta responsabilidad por déficit radica en la contribución a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que provocó la apertura del concurso y, en caso de liquidación, la consecuencia final de que no se puedan pagar todos los créditos.

Bajo esta lógica resarcitoria, tiene sentido que el déficit, en cuanto que impide puedan ser pagados todos los créditos, sea el resultado de la insolvencia. Y quienes hayan contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia, con una conducta que ha justificado la calificación culpable del concurso, responden de la satisfacción de este perjuicio, mediante la cobertura total o parcial del déficit, en función de su contribución.”

(...)

• El presente caso es muy significativo, en cuanto que si bien al tiempo de la declaración de concurso el activo contable era superior al pasivo, según corrobora el informe de la administración concursal del art. 76 LC y los anexos del inventario y la lista de acreedores, en ese activo se encuentra el crédito que la concursada tiene con su matriz (Grupo Everest de Comunicación S.L.) por las disposiciones de dinero injustificadas (por un importe total de 13.483.578,08 euros) que son las que provocaron la insolvencia, el concurso y consiguientemente, ante la faltade restitución de esas cantidades, que haya un pasivo que resulte insatisfecho con lo obtenido con la realización de todos los activos.

Es lógico que los administradores responsables de la conducta que generó la insolvencia, mediante una conducta realizada con dolo o culpa grave, respondan de sus consecuencias, representadas por el déficit entendido como pasivo (contra la masa y concursal) que no pueda llegar a satisfacerse con el activo realizado, y que lo sea en la medida en que el tribunal de instancia haya justificado que contribuyeron a esa generación o agravación de la insolvencia. En este caso, por el importe de 13.300.802,24 euros y en tanto que, por haberlo previsto así el tribunal de instancia, la sociedad matriz declarada cómplice no cumpla con la condena de devolver las cantidades percibidas (13.483.578,08 euros).

Sentencia del Tribunal Supremo del29.5.2020.-Culpabilidad del concurso. Examen 172 bis Ley Concursal.