Se han escrito ríos de tinta sobre el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. En particular, se ha debatido si es un instrumento equilibrado para proteger al socio minoritario de la opresión de quienes controlan la mayoría del capital social o si por el contrario es demasiado drástico para la sociedad cuando su aplicación pueda tropezar con el interés social, como en aquellos casos en que la vigencia de determinados contratos, singularmente los de financiación, depende del cumplimiento de la obligación de no repartir dividendo y no reducir capital social.
También se ha discutido si es una norma imperativa o dispositiva y por tanto si cabe excluir sus efectos por previsión estatutaria o por pactos de socios.
No han faltado autores que han propuesto redacciones alternativas.
Recientemente terminada la temporada de juntas generales ordinarias del año en que el precepto recupera su eficacia, es conveniente poner el foco en uno de los elementos que ha recibido menos atención por parte de la doctrina y que más dificultades ha creado: el cálculo del beneficio que debe destinarse en una tercera parte a retribuir a los socios, es decir, de los “beneficios propios de la explotación del objeto social”.
La doctrina señala que estos beneficios propios derivados de la explotación del objeto social se identifican con el beneficio ordinario. Para hallar el beneficio ordinario, habría que ajustar la cuenta de pérdidas y ganancias, extrayendo las partidas atípicas o extraordinarias.
Este planteamiento, que es avanzado y lógico en un plano teórico, ofrece muchos problemas.
Si para hallar el significado de los “beneficios extraordinarios o atípicos” acudimos a conceptos contables, el Plan General de Contabilidad de 2007 recoge la categoría de “ingresos excepcionales”, entendiendo por tales los “beneficios e ingresos de carácter excepcional y cuantía significativa”. La muy citada Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de marzo de 2015 añade, con base en la definición que establecía el antiguo Plan General de Contabilidad de 1990 para los ingresos extraordinarios, que el ingreso debe ser ajeno a la actividad típica de la empresa.
La identificación, junto con los ingresos excepcionales, de algunos gastos que participen de esta naturaleza, la frecuencia del evento que genera el correspondiente ingreso, la materialidad de la ganancia en relación con la cifra de ingresos y la conexión con el objeto social, constituyen elementos que no arrojan precisamente certidumbre.
En punto a la vinculación del ingreso con el objeto social, lo común es que todas las actividades de las empresas se realicen en el marco de su objeto social definido por sus estatutos y sin embargo no es razonable pensar que todos los ingresos cumplan este requisito, pues en tal caso todos serían ordinarios.
La mencionada Sentencia se inclina por considerar ingresos ordinarios los intereses financieros y una indemnización percibida como consecuencia de un incumplimiento contractual. No obstante, la enmienda que justificó la inclusión del precepto perseguía excluir del cómputo las ganancias extraordinarias, como las plusvalías obtenidas por la enajenación de un bien que formaba parte del inmovilizado fijo.
La ausencia de criterios normativos seguros puede conducir a que, aunque los administradores hayan propuesto a la junta la distribución como dividendo de un tercio del beneficio propio de la explotación del objeto social que sea legalmente repartible, la suma no coincida con el que los demás socios juzgan adecuada.
Para evitar esta separación y la correlativa perturbación del interés social, sería necesario que el legislador determinase con claridad cuáles son los beneficios que deben distribuirse, bien modificando la expresión que los define, bien aclarándola mediante la adaptación de las normas contables o de cualquier otro modo que inspire certidumbre.
Lo contrario nos podría trasladar a un escenario litigioso, donde algunos socios pretenderían hacer líquida su participación en el capital social y otros defenderían un correcto reparto de dividendos y la improcedencia del ejercicio de la separación, acudiendo a la interpretación del artículo 348 bis y a los límites generales que establece nuestro sistema jurídico para el ejercicio de los derechos.
Clarificando la interpretación del precepto, en concreto, la definición del “beneficio propio derivado de la explotación del objeto social”, también se protege a los miembros de los órganos de administración y evita a las sociedades justificar por medio de informes diversos la corrección de la propuesta de aplicación del resultado y el cumplimiento satisfactorio de los deberes de los administradores, dejando a buen recaudo su responsabilidad.
