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1.- De las sociedades profesionales.

La sociedad profesional no constituye un tipo social autónomo, sino un régimen especial y complementario de los regímenes legales aplicables a las formas societarias admitidas en nuestra legislación, que encuentra su regulación en la Ley 2/2007 de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales.

Su irrupción en el ordenamiento jurídico conlleva el que se dote de regulación legal a una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional, considerado como ente dotado de personalidad jurídica y cuyo objeto social consiste en la prestación de servicios profesionales por la propia sociedad de forma directa, además de que, como indica la propia Exposición de Motivos de la referida Ley, se constituya en una norma de garantías: “…garantía de seguridad jurídica para las sociedades profesionales, a las que se facilita un régimen peculiar hasta ahora inexistente, y garantía para los clientes o usuarios de los servicios profesionales prestados de forma colectiva, que ven ampliada la esfera de sujetos responsables.”

Sólo pueden ser socios profesionales:

  • Las personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social y que la ejerzan en el seno de la misma.
  • Las sociedades profesionales debidamente inscritas en los respectivos Colegios Profesionales que, constituidas legalmente, participen en otra sociedad profesional.

Como mínimo, la mayoría del capital y de los derechos de voto, o la mayoría del patrimonio social y del número de socios en las sociedades no capitalistas, han de pertenecer a socios profesionales.

2.- De la fiscalidad general aplicable a las sociedades profesionales.

Desde su regulación, las Sociedades profesionales ha venido tributando de forma semejante a cualquier otro tipo de sociedades, salvo, claro está, la particularidad que supone la regulación de las operaciones vinculadas en art. 18.6 LIS:

“A los efectos de lo previsto en el apartado 4 anterior, el contribuyente podrá considerar que el valor convenido coincide con el valor de mercado en el caso de una prestación de servicios por un socio profesional, persona física, a una entidad vinculada y se cumplan los siguientes requisitos:

  1. a) Que más del 75 por ciento de los ingresos de la entidad procedan del ejercicio de actividades profesionales y cuente con los medios materiales y humanos adecuados para el desarrollo de la actividad.
  2. b) Que la cuantía de las retribuciones correspondientes a la totalidad de los socios-profesionales por la prestación de servicios a la entidad no sea inferior al 75 por ciento del resultado previo a la deducción de las retribuciones correspondientes a la totalidad de los socios-profesionales por la prestación de sus servicios.
  3. c) Que la cuantía de las retribuciones correspondientes a cada uno de los socios-profesionales cumplan los siguientes requisitos:

1º Se determine en función de la contribución efectuada por estos a la buena marcha de la entidad, siendo necesario que consten por escrito los criterios cualitativos y/o cuantitativos aplicables.

2º No sea inferior a 1,5 veces el salario medio de los asalariados de la entidad que cumplan funciones análogas a las de los socios profesionales de la entidad. En ausencia de estos últimos, la cuantía de las citadas retribuciones no podrá ser inferior a 5 veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples.

El incumplimiento del requisito establecido en este número 2º en relación con alguno de los socios-profesionales, no impedirá la aplicación de lo previsto en este apartado a los restantes socios-profesionales.

Si no se cumple los requisitos en una inspección la Administración realizara un ajuste secundario.”

Por ello, en el ámbito de la tributación de las sociedades profesionales, se ha venido entendido que cumpliéndose los presupuestos mencionados en el referido precepto, ningún problema existía para que el profesional decidiese actuar en el mercado bien como persona física o, en su caso, a través de una sociedad profesional constituida a tal efecto, con la que se relacionaría dentro del corsé impuesto por la normativa de operaciones vinculadas. Si bien, dicho régimen legal, se limita a concretar el valor de mercado de las operaciones realizadas entre el socio y la sociedad -en principio, con las consecuencias que ello tiene de seguridad tanto para la sociedad en sí y el socio-, ya desde un principio, la AEAT ha venido cuestionando que la norma transcrita pueda amparar a determinadas operaciones realizadas entre el socio profesional y la compañía mercantil instrumental que éste constituye, exclusivamente, para interponerse entre el cliente y el profesional que efectivamente presta el servicio.

Siendo ello así, la relativización de la aplicación de la norma por parte de la Administración, genera, nuevamente, un importante panorama de incertidumbre que ha de ser despejado a la luz de las resoluciones judiciales dictadas al efecto de forma reciente.

3.- De las resoluciones judiciales que abordan el problema de las operaciones vinculadas en sede las sociedades profesionales.

Desde hace unos años, una corriente jurisprudencial viene avalando el criterio administrativo. Nos referimos a la que se expuso en la Sentencia del TSJ de Madrid de 28 de enero de 2015 que dice:

«Es cierto que el ordenamiento permite la prestación de servicios profesionales a través de sociedades mercantiles, pero lo que la norma no ampara es que se utilice una sociedad para facturar los servicios que realiza una persona física, sin intervención de dicha sociedad instrumental, que es un simple medio para cobrar los servicios con la única finalidad de reducir la imposición directa profesional´´

En concreto, viene a decir, en referencia a los medios personales y materiales, lo siguiente:

«Cuáles son los medios personales y materiales que necesita una sociedad profesional para que pueda considerarse como tal. La respuesta es que prácticamente ninguno puesto, que la actividad profesional muchas veces no necesita más que de la capacidad intelectiva del profesional. De hecho, se imputan los rendimientos profesionales de la sociedad al socio persona física, lo que demuestra que no se requieren especiales medios materiales y humanos. Además, el desarrollo de las tecnologías permite que el desarrollo de cualquier actividad profesional pueda llevarse a cabo con un ordenador con conexión a Internet. ¿Cómo es posible decir que la sociedad no tenía medios para prestar un servicio prestado efectivamente y a la vez que quien lo ha prestado es la persona física? Si entienden que el servicio lo ha prestado la persona física será porque no hacían falta más medios que los utilizados, luego, muchos o pocos, es evidente que la sociedad los tenía, pues no consta que en la prestación del servicio se hayan empleado medios adicionales que la persona física tenía y no tenía la sociedad. No ofrece ninguna duda que el argumento de falta de medios de la sociedad no puede utilizarse para apoyar que el servicio prestado por ésta en realidad ha sido prestado por la persona física´´

Esta sentencia finalmente ha sido confirmada por el Tribunal Supremo, en concreto, en la Sentencia de 4 de octubre de 2016, que analiza más concretamente el concepto de simulación a este respecto y que dice:

«La existencia de simulación exige que exista una declaración disconforme con la auténtica voluntad de las partes con la finalidad de ocultación a terceros, y es evidente que no puede haber tal simulación cuando se produce una reforma legislativa que precisamente viene a reconocer la realidad de las sociedades de profesionales y a eliminar el diferente tratamiento fiscal que se les dispensaba mediante transparencia fiscal…. Pero consciente de que podían producirse todavía distorsiones impositivas entre los profesionales que se organizan a través de una sociedad y los que no lo hacían, la ley modificaba paralelamente los preceptos de la ley del IRPF (art. 92.2 de la ley 40/1998) sobre operaciones vinculadas configurando como una presunción iuris et de iure la valoración de los servicios acordados entre la sociedad y el socio como valor de mercado, siempre que se dieran determinados requisitos…».

Por tanto, en el supuesto que la sociedad carezca de estructura para realizar la actividad profesional que se aparenta realizar, al no disponer de medios personales y materiales suficientes y adecuados para la prestación de servicios de esta naturaleza, o bien teniéndola no hubiera intervenido realmente en la realización de las operaciones, nos encontraríamos ante la mera interposición formal de una sociedad en unas relaciones comerciales o profesionales en las que no habría participado en absoluto.

Esto ha provocado que, en los últimos meses, la agencia tributaria haya iniciado una campaña para el control de este tipo de sociedades para perseguir aquellos supuestos de simulación, en los que exista una ilícita reducción de la carga fiscal en alguna de las partes vinculadas derivada de una incorrecta valoración de las operaciones declaradas a través de la sociedad mercantil.

4.- Supuestos mas problemáticos.

El mayor numero de problemas se esta gestando en las sociedades en las que, careciendo de estructura de personal ajeno, mas del 50 por cien de las participaciones en el capital social esta en manos de un socio profesional, ya que entiende la agencia tributaria que en este caso no se puede entender que un socio no lleve a cabo la ordenación por cuenta propia de los recursos sociales.

En concreto, la AEAT entiende que en el caso de servicios profesionales-abogacía, asesoría, etc., hay que tener en cuenta que el principal medio de producción reside en el propio socio, esto es, en la propia capacitación profesional de la persona física que presta los servicios. En este sentido, podemos destacar la consulta vinculante V1492-08 sobre que la condición de socio se considera un indicio significativo de la inexistencia de las notas de dependencia y ajenidad.

Resulta aun mas complejo determinar la valoración y el régimen fiscal aplicable en la relación socio-sociedad cuando el socio profesional, además de detentar una participación en el capital de la sociedad, y de prestar servicios profesionales para la sociedad en la que participa, también desempeña funciones actuando como administrador o como gerente de la misma, circunstancia, más que habitual en la práctica.

5.- Conclusiones

Desde Lealtadis Asesores se recomienda examinar de forma adecuada las estructuras sociales de las sociedades profesionales y, en su caso, valorar prescindir de las mismas en el caso de profesionales que no puedan demostrar con ciertas garantías que existen medios materiales y/o personales en la sociedad para el cumplimiento de su objeto social. No hacerlo así generará una importante inestabilidad e inseguridad por la amenaza cierta de la simulación.

Estela Rovira Ortega y Luis E. Palacios Perez.
Lealtadis Asesores

Fuente: Lealtadis Abogados

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