Las comunidades autónomas no están vinculadas a la interpretación que realiza la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del SNS y Farmacia (DGCBSF) sobre el uso de fondos públicos para la financiación de medicamentos con resolución expresa de no financiación. Así lo consideran los responsables del despacho de abogados Fieldfisher Jausas que, a instancias de un grupo de laboratorios farmacéuticos, ha analizado y emitido un análisis legal, al que ha accedido Diariofarma, acerca del informe de la DGCBSF.
Según el análisis jurídico realizado por Jausas, el informe de 11 de abril de 2019 de la DGCBSF, en virtud del cual las comunidades autónomas no estarían facultadas para incluir en su cartera de servicios complementaria aquellos medicamentos que han sido objeto de una resolución expresa de no financiación por parte del Ministerio de Sanidad Consumo y Bienestar Social (MSCBS), “no es vinculante para las comunidades autónomas, las cuales no tienen obligación de seguir el criterio establecido en el mismo”.
El análisis jurídico crítica, además, diferentes aspectos del informe, desde su génesis, lo que podría querer dar a entender y hasta las consecuencias jurídicas que podría tener para las comunidades autónomas asumir lo indicado en el mismo.
En este sentido, los expertos detallan desde la sorpresa ante la propia existencia del informe, la forma de difusión, la interpretación de determinadas normas y la propia figura utilizada por el Ministerio, poniendo de manifiesto que se haya recurrido a un ‘informe’ para dar al mismo una apariencia de mayor fuerza legal o carácter vinculante frente a sus destinatarios.
Además, el análisis hace referencia igualmente a la utilización de un informe de la Abogacía del Estado, que habría avalado, en buena medida, las tesis contenidas en el mismo. El análisis de los expertos señala que “el propio recurso al informe del abogado del Estado es sorprendente y podría ir en la dirección antes apuntada: infundir en el destinatario la idea de que el Informe de la DGCBSF es legalmente incuestionable y tiene, por tanto, fuerza coactiva”.
Igualmente el análisis hace referencia a su “opacidad”. Ya que, señalan que se ha difundido, solo de forma interna, en el seno de la propia administración. A este respecto, señala que “la falta de publicación del Informe tiene efectos jurídicos, muy especialmente en cuanto a los plazos para impugnar el mismo, que sólo empezarán a contar a partir del momento en que el mismo se haga público, o bien, previa solicitud de un interesado, se dé oficialmente traslado del Informe al recurrente”.
Los expertos dejan claro en el análisis que “desde el punto de vista jurídico, se trata de un acto interpretativo de una administración sobre una cuestión que jamás tendrá la ocasión de aplicar” ya que es cada comunidad autónoma la que debe decidir “adherirse o rechazar el criterio que sienta el Informe, pero sin que en modo alguno puedan quedar vinculadas por éste”. Por tanto, para Jausas, la conclusión es “que el valor jurídico del informe es nulo y, por consiguiente, no puede tener ninguna consecuencia jurídica”.
Y en este sentido, refieren en el informe el propio tuit de la directora de la DGCBSF, Patricia Lacruz, publicó a fin de explicar el alcance de su informe y que, para estos abogados se realiza “sin duda para mitigar el riesgo de un posible recurso administrativo por haber actuado la administración por la vía de hecho, el Informe carece de valor normativo”.
Por ello, concluyen en el análisis que “la consecuencia es clara: ningún tercero, y muy en particular las comunidades autónomas, los centros dependientes de ellas y los profesionales sanitarios, no están en absoluto vinculados legalmente por el Informe”.
Respecto a esta cuestión, los expertos aluden al informe del Abogado del Estado y señalan que al igual que el Informe de la DGCBSF, se sustenta en dos argumentos basados en el artículo 91 del Real Decreto Legislativo 1/2015 de 24 de julio sobre igualdad de acceso a los medicamentos y el artículo 92.1 sobre reservas singulares a la prescripción y dispensación de medicamentos.
Estas dos justificaciones son rebatidas también por el informe jurídico de Jausas. En este aspecto, los expertos indican que en primer lugar “por lo que hace referencia a la igualdad de acceso a los medicamentos, lo primero que podemos observar es que, más que una norma jurídica concreta, sería más bien un principio programático que debe regir la actuación de los poderes públicos” Y, en segundo lugar, también cabe mencionar que con frecuencia las administraciones autonómicas adoptan medidas de racionalización de la prescripción y/o dispensación de medicamentos que, en realidad, encubren limitaciones al acceso de los mismos en el seno de la Comunidad”.
Además, añaden que si se diera “por válido el criterio del Informe de la DGCBS, se daría la paradoja de que el principio de igualdad en el acceso a lo medicamentos no serviría para garantizar unas prestaciones mínimas a cualquier paciente independientemente del lugar en que se encuentre, pero sí para limitar el número de prestaciones máximas”. En este sentido, el análisis jurídico asegura que “tanto la Ley 16/2003, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, como la propia doctrina del Tribunal Constitucional, sugieren que ello no es así”.
En el análisis se desgrana como la doctrina del Tribunal Constitucional viene a confirmar este criterio. En concreto, se indica que “en materia de sanidad interior, la competencia para el establecimiento de las bases corresponde al Estado y su desarrollo a las Comunidades Autónomas, de acuerdo con el reparto competencial contenido en el Artículo 149 de la Constitución Española (CE). Pues bien, este precepto ha sido interpretado en el sentido de que los pacientes tienen derecho a un mínimo denominador común que las Comunidades Autónomas tienen la potestad de mejorar”.
Además, resaltan que en el Artículo 8 quinquies de la Ley 16/2003 se establece que “las comunidades pueden mejorar la cartera de servicios comunes a través de la cartera complementaria, la cual, como admite el propio Informe al admitir implícitamente la financiabilidad de los medicamentos no financiados sin resolución expresa de no financiación, incluye la prestación farmacéutica”.
Por ello, indican que “ no es válido afirmar, pues, que una decisión de no financiación del Ministerio de Sanidad deba aplicarse todas comunidades autónomas. El argumento de las reservas singulares es, si cabe, aún más peregrino. Una reserva es, por definición, una limitación, restricción en el acceso a un determinado medicamento”.
En definitiva, indican los expertos “el sistema diseñado por la Ley 16/2003 y avalado por el Tribunal Constitucional, consiste en el establecimiento de una prestación farmacéutica mínima común para todos los pacientes, que tiene la posibilidad de ser mejorada por parte de cada Comunidad Autónoma, que puede incluir medicamentos que han recibido una resolución expresa de no financiación”.
En cuanto a la posible impugnabilidad del informe, se señala que “dada la ausencia de base legal para el Informe de la DGCBS y las posibles consecuencias dañosas que de su seguimiento podría derivarse para los pacientes o la industria” mediante un recurso contencioso-administrativo que solicite su nulidad por haber actuado la administración por la vía de hecho; recurriendo todos aquellos actos administrativos que de forma directa o indirecta se basen o fundamenten en el Informe de la DGCBS o interponiendo reclamaciones patrimoniales contra la administración por los daños causados o incluso ejercitando acciones penales contra los responsables de los daños que puedan sufrir los pacientes que se vean privados de tratamientos con medicamentos con resolución expresa de no inclusión.
Además, resulta relevante que el análisis contempla la posibilidad de reclamación patrimonial de daños contra la administración, en caso de que la decisión de no incluir en la financiación cause un daño en la salud de los pacientes de una determinada Comunidad, ello podría ser generador de responsabilidad patrimonial de la administración si se acredita la concurrencia de los requisitos que se exigen por ley. Además, el análisis contempla la posibilidad de acciones penales.
En este sentido, indican que “en los casos particularmente graves en los que se produzca la muerte o lesiones en el paciente por haber dejado de administrar un medicamento con resolución expresa de no financiación, cabe plantearse, incluso, la posible responsabilidad penal por parte de los responsables de dicha decisión”.
Además, los expertos señalan que las comunidades que tomen estas decisiones de suspensión de tratamiento, basándose “en el criterio interpretativo” del informe, los actos serían recurribles “incluso sin alusión expresa al informe” de la DGCBSF. Desde Jausas consideran que una suspensión del tratamiento sería “de muy difícil justificación, y por lo tanto podría ser impugnable, interrumpir tratamientos con medicamentos que han sido objeto de resolución expresa de no financiación”.
Por último, el informe recoge que si desde el Gobierno Central se considerara que pueden limitar la incorporación a la cartera complementaria de medicamentos con resolución expresa de no financiación, debería plantear un “conflicto positivo de competencias ante el Tribunal Constitucional, “para que sea éste el que determine el alcance de las competencias de las comunidades autónomas”.
