A) La sentencia de la Sal de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 30 de marzo de 2017, nº 204/2017, rec. 2543/2013, considera la nulidad de los contratos de permuta financiera o swap, por error sustancial e inexcusable que vicia el consentimiento, cuando se incumple la obligación de dar información adecuada y suficiente, sobre la naturaleza y riesgos de los productos contratados, a quien no tiene el perfil de experto en este ámbito.
Es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes (que no son profesionales del mercado financiero y de inversión) quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas.
Los deberes de información que competen a la entidad financiera, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, sino de que debe ofrecer al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.
B) Un swap, o permuta financiera, es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap) aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos de dinero) referenciado a cualquier variable observable.
Un Swap de Tipos de Interés (IRS) es un contrato mediante el cual dos partes acuerdan intercambiar en el futuro una serie de flujos de interés referenciado a un tipo Variable por otros referenciado a un tipo Fijo, o viceversa. Su objetivo es el de optimizar el coste en términos de tipos de interés.
Un swap sobre inflación es un contrato mediante el que dos partes (su empresa y el Banco) se intercambian unos flujos variables (inflación) por otros fijos.
C) DOCTRINA: Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 677/2016, de 16 de noviembre, con cita de otras anteriores, que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 del Código Civil, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable. Esta doctrina ha sido reiterada en resoluciones posteriores, recientemente por las sentencias del Tribunal Supremo nº 62/2019, de 31 de enero, y 303/2019, de 28 de mayo.
D) RESUMEN DE ANTECEDENTES.
1. El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) por error vicio en el consentimiento prestado. Dicho contrato es anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID.
2. De los hechos acreditados en la instancia, deben destacarse los siguientes:
I) La entidad financiera no ha acreditado que suministrara más información que la contenida en el contrato.II) No se ha acreditado que el folleto informativo del producto financiero fuese entregado al cliente.III) Aunque hubo conversaciones previas, no se ha acreditado el contenido de las mismas.
3. En síntesis, el 20 de julio de 2007, la entidad T.J.M. 3000 S.L., suscribió con la Caixa Sabadell (en la actualidad Unnim Banc S.A.) un contrato de permuta financiera (swap) por un nominal de 1.000.000 euros, con fecha de inicio al 27 de julio de 2007 y vencimiento el 27 de enero de 2011.
Durante los seis primeros trimestres el cliente recibió una liquidación positiva que ascendió a 192,28 euros por trimestre. Sin embargo, desde abril de 2009 hasta enero de 2010, el cliente recibió una liquidación negativa que ascendió de media a 8.973,96 euros por trimestre.
Consultada la entidad financiera acerca del coste de cancelación, la respuesta dada, en junio de 2009, fue que dicho coste ascendía a 67.800 euros.
4. La sentencia de primera instancia estimó la demanda interpuesta. En esencia, destacó que se trataba de un contrato complejo al que el cliente se adhería. Que sus expresiones no eran suficientemente clarificadoras del riesgo que se derivaba del producto. Que, a su vez, se ensalzaban las ventajas, pero no se advertía debidamente de los citados riesgos. También resaltó que no había una información clara y precisa acerca del coste que tendría que asumir el cliente en el caso de la cancelación anticipada del producto.
5. Interpuesto recurso de apelación por la demandada, la sentencia de la Audiencia estimó dicho recurso, por lo que revocó la sentencia de primera instancia con la desestimación de la demanda. En este sentido, tras reconocer que la única información suministrada era la que se contenía en el contrato, consideró que dicha información era suficiente para gestores que estaban acostumbrados a manejar tipos de interés. Que además se firmó el contrato y que en el mismo el cliente manifestaba que era consciente del riesgo de la operación. Por último, con relación a la cláusula de cancelación anticipada, consideró que, de acuerdo con la normativa general, carecía de trascendencia que no se fijase el coste para el cliente y se indicase, sólo, que se le repercutirían los daños y perjuicios causados a la entidad financiera.
E) Contrato de permuta financiera (swap) anterior a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID. Obligaciones y deberes de información. Error vicio en el consentimiento prestado. Doctrina jurisprudencial aplicable.
Con relación a las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID, debe señalarse lo siguiente.
Antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras.
Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha al contrato de permuta financiera litigioso, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.
El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:
«1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.
2. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».
3. Con relación al incumplimiento de estas obligaciones de información son ya múltiples las sentencias de esta sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo (Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014, y 491/2015, de 15 de septiembre; así como las Sentencias del TS nº 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio; 387/2014, de 8 de julio; 458/2014, de 8 de septiembre; 460/2014, de 10 de septiembre; 110/2015, de 26 de febrero; 563/2015, de 15 de octubre; 547/2015, de 20 de octubre; 562/2015, de 27 de octubre; 595/2015, de 30 de octubre; 588/2015, de 10 de noviembre; 623/2015, de 24 de noviembre; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre; 676/2015, de 30 de noviembre; 670/2015, de 9 de diciembre; 691/2015, de 10 de diciembre; 692/2015, de 10 de diciembre; 741/2015, de 17 de diciembre; 742/2015, de 18 de diciembre; 747/2015, de 29 de diciembre; 32/2016, de 4 de febrero; 63/2016, de 12 de febrero; 195/2016, de 29 de marzo; 235/2016, de 8 de abril; 310/2016, de 11 de mayo; y 510/2016, de 20 de julio).
4. En el presente caso, debe concluirse que la entidad financiera no cumplió con los deberes de información de los riesgos concretos que podrían derivarse del funcionamiento del producto financiero, o del riesgo que podía comportar el coste económico de su cancelación anticipada. Estos deberes no se cumplen atendiendo principalmente a la mera literalidad genérica de los contratos suscritos.
En este sentido, según dijo el TS en las sentencias nº 769/2014, de 12 de enero de 2015, y nº 676/2015, de 30 de noviembre, es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.
El incumplimiento del deber de información al cliente sobre los riesgos derivados de la bajada del euríbor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil, núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que Caixa Sabadell, actualmente Unnim Banc S.A., pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.
La omisión de este deber no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.
A su vez, el deber que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente. En todo caso, la experiencia de ser representante de la sociedad, por sí sola, no justifica la inexcusabilidad del error.
5. Por último, con relación a la necesaria información del coste de la cancelación anticipada del contrato de permuta financiera, el Tribunal Supremo en su sentencia 594/2016, de 5 de octubre, ha declarado lo siguiente:
«(...)En el ámbito del incumplimiento de los deberes de información es especialmente destacable como el banco ha de informar al cliente sobre cuál sería el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico, sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente. Como hemos dicho antes, el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de la inflación, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente y le permite elegir, entre varias ofertas, la que resulte más conveniente. De no hacerlo así, la «apuesta» que supone el swap se produciría en un terreno de juego injustificadamente favorable para el banco.
En orden a esta concreta obligación, es necesaria una información suficientemente precisa y clara sobre el coste de cancelación anticipada del swap. La mención de que el coste de cancelación se fijaría por el Banco de acuerdo con los precios de mercado, como hemos dicho en anteriores resoluciones, más que de una información, se trata de una fórmula que encierra una absoluta falta de información: de qué mercado se trata, qué parámetros se tomarán en consideración, la expresión de algunos ejemplos, como cuál sería el coste de cancelación en la fecha de concertación del contrato, etc.
El Tribunal Supremo ha admitido en casos como el presente que el error pueda recaer sobre los riesgos, representados por los eventuales costes económicos, derivados de la cancelación del producto financiero que se concertaba».
