Siguiendo con la mirada jurídica sobre los obstáculos o dificultades para las fusiones transfronterizas que iniciamos en el número anterior de esta serie, no podemos ignorar que los ordenamientos de cada Estado conservan particularidades, algunas de ellas muy arraigadas pero poco conocidas más allá de sus fronteras, que pueden erigirse en bloques en la carretera, difíciles o imposibles de esquivar.
Vamos a poner dos ejemplos, pero no dudamos de que podríamos encontrar en varios otros países europeos aspectos jurídicos que, con más o menos intensidad, pueden plantear retos temibles. Algunos tenderán a desaparecer o a mitigarse a ritmo del implacable avance de la armonización legislativa europea y otros en cambio tenderán a osificarse. Tenemos un caso de cada en los dos ejemplos que brindaremos.
La co-determinación en Alemania: la línea Sigfrido
Las grandes empresas alemanas se rigen por las reglas de la co-determinación (mitbestimmung)). En su virtud, sus consejos de supervisión, órgano propio de su sistema dual de gobierno corporativo y que sería el equivalente del consejo de administración en países como el Reino Unido o España, acogen necesariamente a representantes de sus trabajadores en número igual al de los consejeros designados por los accionistas. El presidente pertenece a esta última categoría y tiene voto dirimente.
En la comunidad empresarial y laboral alemana, este sistema está muy arraigado y hay quien dice que es una de las explicaciones del “milagro” alemán y la fortaleza de su industria desde que la fórmula se adoptó en los años cincuenta del siglo XX. Hemos oído de nuestros amigos y colegas alemanes cosas buenas y menos buenas de la co-determinación; desde que los presidentes muy raras veces tienen que recurrir a su voto de calidad hasta que lo hacen frecuentemente. El caso es que nos consta que algunas adquisiciones en Alemania por parte de adquirentes extranjeros se han visto frustradas o han tenido que condicionarse al mantenimiento de la co-determinación.
También sabemos por experiencia en otros sectores que la figura puede dar al traste con operaciones de concentración entre iguales entre empresas alemanas y no alemanas.
Esto significa en nuestro caso que la entidad de crédito alemana encontrará una probable resistencia por parte de su consejo de supervisión y de sus trabajadores en general a toda fórmula que, por razón de un cambio transfronterizo de sede o por cualquier otro motivo, impida mantener la co-determinación sobre el grupo resultante.
Y el problema es que la propia normativa europea de fusiones transfronterizas se redactó teniendo en cuenta esta idiosincrasia alemana y con el objetivo de protegerla. No cabe por lo tanto esperar que ningún proceso de armonización o de convergencia jurídica a nivel de la Unión Europea remueva este obstáculo a corto o medio plazo. Las fusiones entre iguales con bancos alemanes difícilmente saldrán adelante salvo que Alemania y su derecho sean los que acojan a la entidad absorbente o resultante.
Esto explica quizás en parte por qué se sigue hablando de una fusión entre Deutsche Bank y Commerzbank en vez de que cada entidad germana busque un socio fuera de sus fronteras.
¿Soluciones? Un estudio muy atento de las normas alemanas, europeas y de algún otro Estado miembro nos ha llevado a vislumbrar una solución consistente en llevar la sede a cierto país europeo cuya legislación pareció diseñarse específicamente para ofrecer una ubicación de acogida incluso a empresas alemanas, ofreciendo un sistema de co-determinación homologable. La fórmula no parece haber sido testada en el sector bancario y tampoco hay garantía de que funcione en muchos casos, pero es un tema sobre el que merece la pena profundizar.
España y sus cédulas: ‘covered bond’ o ‘undercover of the bonds’
Yéndonos a España, encontramos en nuestro país una singularidad relevante. Las entidades de crédito españolas emiten las llamadas cédulas hipotecarías, es decir covered bonds garantizados por la cartera de préstamos hipotecarios del banco emisor. Los covered bonds son conocidos en todos los países de la UE. El instrumento es de muy alta calidad para el inversor ya que, además de la responsabilidad patrimonial universal de su emisor, el suscriptor del bono disfruta de un privilegio especial sobre los préstamos hipotecarios del banco que han sido expresamente asignados como colateral de la emisión.
En España existe una particularidad: además de la responsabilidad universal sobre el resto del balance del banco, y del privilegio especial sobre las hipotecas listadas en un registro especial que debe llevar la entidad (hipotecas que responden a ciertas exigencias de Loan to Value y otras), el privilegio especial se extienda sobre todas las restantes hipotecas concedidas en cada momento por la entidad, incluso las que no figuran en dicho registro.
La consecuencia de ello es que, en caso de fusión transfronteriza, este privilegio sobre el conjunto residual de la cartera hipotecaria se convierte en una fuente de inseguridad jurídica: en efecto, sucede que el privilegio se extiende entonces sobre la cartera hipotecaria de la entidad resultante de la fusión en su conjunto, incluyendo las hipotecas del otro banco fusionado.
Ello no ha sido un problema para ninguna de las fusiones domésticas realizadas hasta el momento en España ya que se admite sin problema aquella extensión, recíproca de hecho, ya que ambas entidades fusionadas suelen tener emitidas cédulas. En efecto, la hipoteca residencial española es igual en todo el territorio nacional y no se plantean problemas de identificación y valoración del nuevo colateral subyacente.
Cosa distinta ocurriría si la fusión se produjese con el banco de otro país: se aplicaría entonces el privilegio, además de sobre las hipotecas españolas especificadas en el registro especial, sobre todas las demás hipotecas del banco extranjero. ¡Qué complicación! Téngase en cuenta además que puede haber diferencias jurídicas y financieras entre la figura hipotecaria de un país y la de otro, además de los conflictos que pueden surgir con los acreedores del otro banco no español.
En fin, esta situación enturbia no poco la foto final de una fusión transfronteriza.
Aquí, en cambio, la solución sí vendrá muy pronto de la mano del derecho europeo: existe recientemente un Reglamento y una Directiva de bonos cubiertos europeos, aplicable a las cédulas españolas que pretende armonizar el régimen jurídico de estos instrumentos y crear así un bono cubierto europeo discernible para los inversores. En el marco de esta normativa y de su próxima transposición en España, el problema identificado encontrará una solución definitiva, consistente probablemente en la no extensión transfronteriza del privilegio (acaba de publicarse el anteproyecto de ley de adaptación cuando escribimos estas líneas y habremos de seguir su tramitación hasta el texto final).
Ponemos fin aquí a este segundo capítulo de nuestra serie. En el siguiente, abordaremos el complejo régimen de las autorizaciones a las fusiones bancarias transfronterizas; también constataremos que el movimiento parece acercarse de todos modos y que las entidades que queden rezagadas estarán en peor posición. Sugeriremos por último alguna vía que consiga allanar el camino a una futura fusión.
