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La sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, sec. 1ª, de 13 de septiembre de 2021, nº 186/2021, rec. 61/2021, estima que no existe condición más beneficiosa en el abono del plus de distancia y transporte, en un caso en que el único dato que se aporta para identificar su existencia es que se siguió abonando dicho plus a un número pequeño de trabajadores en una plantilla de varios miles de empleados durante ocho meses en periodo de pandemia.

No resulta a suficientemente revelador de una voluntad inequívoca empresarial de configurar ese derecho e incorporarlo al contrato de dichos trabajadores. Al contrario, lo actuado revela una conducta torpe empresarial que sigue la rutina en el abono de las nóminas sin percatarse de esta circunstancia que posteriormente corrige en enero de 2021.

En esta nueva sentencia de la Audiencia Nacional se deja claro que no hay obligación de abonar el plus de distancia y transporte (carácter extrasalarial) en los supuestos de teletrabajo (Sentencia de la AN de 13 de septiembre de 2021, en línea con las sentencias de la AN 90/2021 y 157/21).

La empresa puede dejar de abonar el abono del plus de transporte en la situación de teletrabajo porque dicho plus tiene naturaleza extrasalarial y finalista, por lo que carece de sentido mantener su abono cuando con el teletrabajo desaparece la condición que lo justifica (desplazarse desde el domicilio al centro de trabajo y viceversa).

1º) Se ratifica el sindicato CGT en la demanda; indica que el empresario alcanzó acuerdos individuales sobre teletrabajo de cuyo contenido se aprecia el respeto de todas las condiciones que se disfrutaban entre ellas por tanto el plus transporte para el personal que conforme convenio lo ha percibido y dichos acuerdos se mantienen desde el 4 al 12/2020 pero se deja de abonar dicho plus a partir de enero de 2021 en lo que constituye una MSCT que se ha llevado a cabo sin seguir los trámites del art. 41 ET.

Estamos ante un negocio jurídico que de forma expresa reconoce un derecho que mejora el convenio invocando en tal sentido las sentencias de la AN de 9-12-20 y 18-2-20.

Uso se ratifica a su vez en su demanda indica que hubo un acto expreso no de mera tolerancia de reconocimiento del derecho que no puede ignorarse luego de forma unilateral y se debió acudir al art. 41 ET.

2º) La empresa DIGITEX se opone a las demandas niega que exista una CMB aun cuando reconoce que por error se abonó el plus transporte en el periodo indicado que se dejó de abonar por no existir razón para ello. En el acuerdo suscrito sobre teletrabajo no se viene a reconocer de forma expresa su abono y no existe la causa para ello, lo pagado sería indebido, aunque no pretende su reintegro.

Cita a su vez dos sentencias de la AN en la misma línea que su planteamiento y las STS de 4-2-21 y 21-12-17 referidas a los criterios para apreciar que estamos ante una CMB que no concurren en este caso. Indica que la controversia afecta a 41 personas de una plantilla de 4.000.

3º) DIGITEX INFORMÁTICA SLU regula sus relaciones laborales sometida al II convenio colectivo del sector de contact center (BOE 12-7-2017 D46), tiene una plantilla de 4.000 empleados y la controversia que se suscita afecta a 41 empleados que, diseminados por el territorio nacional, prestan servicios en turno de noche y suscribieron el acuerdo sobre teletrabajo que se indica a continuación.

El artículo 51 del convenio de contact center regula el plus transporte en el siguiente sentido:

Se establece un plus extrasalarial de transporte por cada día de trabajo efectivo, para aquellos trabajadores que comiencen o finalicen su jornada a partir de las 24:00 horas (inclusive) y hasta las 06:00 horas (inclusive). Si el comienzo y la finalización se producen en el mismo día dentro del arco horario fijado en el párrafo anterior, la cantidad fija para este plus se percibirá doble. Las cantidades fijadas para este plus serán las establecidas en las tablas salariales anexas.

En abril de 2020 el empresario alcanzó con numerosos trabajadores acuerdos individuales para la prestación de los servicios fuera de oficina en la modalidad de teletrabajo , cuyo modelo figura al D60 y su contenido se da por reproducido.

En su cláusula 3ª se disponía:

Durante la vigencia de este Acuerdo el/la Trabajador/a mantiene intacta su relación laboral con la empresa, y como Trabajador/a por cuenta ajena, sigue sometido/a al Régimen General de la Seguridad Social, sin que se alteren las obligaciones y derechos existentes con anterioridad a este acuerdo, modificándose exclusivamente lo expresamente aquí pactado.

La realización de Trabajo Fuera de Oficina no supone variación en las condiciones laborales y económicas del Trabajador/a, que seguirá rigiéndose por el Convenio Colectivo, Pactos, Acuerdos y la Normativa Laboral, que le fuera de aplicación.

De igual modo no supondrá modificación o menoscabo en el ejercicio de los derechos colectivos y de representación o participación sindical reconocidos en la legislación vigente y en la normativa de la empresa.

Y en su cláusula 6ª se indicaba que la prestación durante el teletrabajo se llevaría a cabo del siguiente modo:

- Se teletrabajará los días de trabajo según cuadrante durante la vigencia de este acuerdo.

- Del mismo modo, ambas partes acuerdan que la jornada máxima durante los días de trabajo fuera de la oficina será conforme a su jornada habitual. Con carácter excepcional, y a petición expresa y escrita por la empresa el trabajador podrá superar dicha jornada.

- Ambas partes acuerdan que aquel trabajador que voluntariamente realice excesos en las horas de trabajo, o las realice fuera del horario laboral establecido para las oficinas no dará lugar a compensaciones adicionales por parte de la empresa.

- El/La Trabajador/a manifiesta su compromiso de conexión permanente con los sistemas de la Empresa, así como de acceso telefónico, durante el horario de Trabajo.

Fuera de Oficina.

- El/La Trabajador/a, ha de cumplir con la jornada íntegra de trabajo.

- Si fuera necesario, el/la Trabajador/a deberá acudir al centro de trabajo al que actualmente está adscrito o al lugar que sea preciso para atender las gestiones necesarias, así como para otro tipo de tareas que le sean solicitadas por la Empresa.

4º) A los trabajadores adscritos al turno de noche y que pasaron a teletrabajar se les siguió abonando a partir de abril de 2020 el plus transporte fijado en el convenio que venían percibiendo.

Dicho plus se les deja de abonar en la nómina de enero de 2021.

5º) DOCTRINA DE LA AUDIENCIA NACIONAL.

Con relación al derecho al percibo del plus transporte fijado en el convenio de este sector este tribunal ha tenido oportunidad de manifestarse en dos ocasiones precedentes:

- En la sentencia de la AN nº 90/21 se desestimó la demanda presentada por CGT fijando la naturaleza extrasalarial e indemnizatoria del citado plus cuya naturaleza extrasalarial y su finalidad resarcitoria para los gastos de transporte adicionales que soporta el personal del turno de noche a tener que desplazarse desde su domicilio al centro de trabajo resultaban incuestionables.

- En la sentencia de la AN nº 157/21 se desestimó la demanda siendo el supuesto aún más cercano al actual por cuanto también se había suscrito pacto de teletrabajo y algunos trabajadores temporalmente siguieron percibiendo el plus transporte. Se decía en ella Los acuerdos individuales de trabajo a distancia que se suscribieron entre la empresa y los trabajadores que iban a prestar servicios así, que son invocados por la parte actora como justificativos de la procedencia de su pretensión, se limitan a remitirse, en cuanto a las condiciones de trabajo, al marco laboral establecido para los empleados de la empresa, citándose expresamente el contrato de trabajo, el Convenio Colectivo y la legislación aplicable. La remisión al convenio colectivo lo es sin particularidad alguna, no conteniendo los citados pactos individuales una cláusula expresa que garantice la percepción del plus de transporte mientras se presta servicios en la modalidad de trabajo a distancia.

Este argumento es perfectamente trasladable al supuesto actual dado que la cláusula 3ª de dichos acuerdos referida en el HP 3º evidencia que las partes hacen una referencia genérica a las condiciones de trabajo que se disfrutaban con anterioridad al teletrabajo y que el trabajador seguirá rigiéndose por el Convenio Colectivo, Pactos, Acuerdos y la Normativa Laboral, que le fuera de aplicación.

En consecuencia, si le resulta de aplicación el convenio, la regulación del plus transporte contenida en su art. 51 evidencia, tal como ya ha dicho este Tribunal su naturaleza extrasalarial y finalista por lo que carece de sentido mantener su abono cuando al teletrabajar desaparece la condición que lo justifica, desplazarse al centro de trabajo, art. 1114 del CC.

6º) Se alega por los demandantes que el abono de dicho plus al personal el turno de noche teletrabajando en el periodo 4 a 12/2020 lo configuró como una condición más beneficiosa (CMB) que debe respetarse.

Conforme reiterado criterio jurisprudencial, la CMB consiste en un beneficio generado por la voluntad inequívoca y libre del empresario que lo incorpora al contrato, generándose así una obligación en favor del trabajador y de la que el otorgante no puede sustraerse sino mediante acuerdo o compensación por norma posterior.

El único dato de que se siguió abonando este plus a 41 trabajadores en una plantilla de 4.000 durante 8 meses en periodo de pandemia no resulta a criterio de este Tribunal revelador de una voluntad inequívoca empresarial de configurar ese derecho e incorporarlo al contrato de esos 41 trabajadores para lo que tampoco se ofrecen indicios de los que inferir la razonabilidad de la decisión. Al contrario, lo actuado revela una conducta torpe empresarial que sigue la rutina en el abono de las nóminas sin percatarse de esta circunstancia que posteriormente corrige.

Es por ello que no existiendo CMB tampoco cabe considerar que se hubiera tenido que acudir al procedimiento de MSCT para adoptar la decisión empresarial que ahora se impugna.

En definitiva, las demandas de los sindicatos se desestiman.

Pedro Torres Romero

Fuente: Gonzalez Torres Abogados

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