Pocas veces se repara en la importancia que tienen las actuaciones preparatorias de los contratos del sector público cuando, de hecho, si aquellas se cumplen de forma irregular, pueden dar al traste con todo el procedimiento de licitación y, por tanto, con la adjudicación y, en algunos casos, pueden suponer la justificación del con cesionario para un restablecimiento del equilibrio económico del contrato.
Las actuaciones preparatorias del contrato o expediente de contratación es un paso previo al inicio correcto del procedimiento de adjudicación (excepción hecha del procedimiento de emergencia que no está sujeto a los requisitos formales establecidos en la ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente), y comprende un conjunto de actuaciones administrativas de carácter interno (sin perjuicio de aquellos supuestos en que un proyecto debe someterse a información pública),mediante las que se articula la voluntad contractual de la Administración[1].
En definitiva, el expediente de contratación sirve para definir el objeto del contrato y su contenido obligacional y para determinar el procedimiento de adjudicación del contrato y, en su caso, los criterios a tener en cuenta para seleccionar al contratista, además de comprobar o verificar la existencia de financiación suficiente o crédito suficiente.
Hasta tal punto revisten importancia las actuaciones previas que, si se disponen las actuaciones preparatorias para un contrato distinto al pretendido, ello da lugar a la nulidad de la licitación. Es el caso de la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, Resolución 93/2017 de 27 Ene. 2017, Rec. 1198/2016, en la que se declara la nulidad de pleno derecho del proceso de licitación iniciado por el Ayuntamiento por no corresponder la calificación que se ha otorgado al contrato (mixto de suministros y servicios) a su verdadera naturaleza jurídica, que corresponde a su juicio con el de concesión de obra pública.
El expediente debe iniciarse mediante un acuerdo del órgano de contratación competente, en el que se debe justificar la necesidad del contrato, por lo que, a estos efectos, debe determinarse con precisión la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, la idoneidad de su objeto y el contenido para satisfacerlas.
Señala el artículo 28 de la LCSP que “Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales“. En este sentido la Resolución del TACPCM 49/2015, de fecha 27 de marzo de 2015 ya señaló que corresponde a la Administración definir sus necesidades y la forma de satisfacerlas de acuerdo con lo establecido en el artículo 28 de la LCSP (la Resolución citada se refiere lógicamente al art. 22 del TRLCSP). Es más, dicho precepto contempla la prohibición de contratación para aquellas actuaciones que no sean necesarias para el cumplimiento de sus fines, de ahí que en los expedientes de contratación deba incorporarse una Memoria de necesidad y de idoneidad del contrato.
La falta de determinación del objeto del contrato es motivo de nulidad o se puede considerar infracción insubsanable del art. 155.4 de la LCSP para el desistimiento de la licitación(STSJM de 3-11-2017, Rec. 316/2016: “En el caso de la concesión para la construcción de la ciudad de la Justicia de Madrid su objeto no estaba determinado con precisión como hemos visto, (..) y como este contrato estaba vigente y podía y debía ser ejecutado cuando se inicia el expediente de contratación (…), existía un obstáculo insalvable para poder convocar y licitar la concesión en cuestión.”).
Lo mismo ocurre en el caso de los actos preparatorios de los contratos de concesión de servicios pues el artículo 285.2 de la Ley 9/2017 LCSP establece que en dichos contratos la tramitación del expediente irá precedida de la realización y aprobación de un estudio de viabilidad de estos o en su caso, de un estudio de viabilidad económico-financiera, que tendrán carácter vinculante en los supuestos en que concluyan en la inviabilidad del proyecto. De tal manera que, si no se incluye ese estudio en los actos preparatorios del contrato, la licitación deviene nula, pues:
“La falta de estudio de viabilidad o documentación que le sustituya impide que se garantice la igualdad y concurrencia de los licitadores con el debido conocimiento de las características del servicio al elaborar las ofertas. No se trata de una mera irregularidad formal, sino de la ausencia de un acto preparatorio necesario para proceder válidamente a la licitación y adjudicación de la concesión.
Nos hallamos ante un requisito de procedimiento preceptivo cuya vulneración causa indefensión a los interesados que se ven obligados a formular sus ofertas sin datos básicos de referencia para efectuar sus proposiciones en condiciones de garantía de viabilidad, que tiene prevista una tramitación, y como, ni se ha elaborado estudio de viabilidad o documento sustitutivo, ni se ha sometido este a información pública, nos encontramos en un supuesto de nulidad del acuerdo de apertura del procedimiento de licitación para construir y explotar en régimen de concesión la obra pública”.
Pero qué ocurriría si, en un caso de falta de estudio previo, los pliegos de la licitación pasaron el filtro correspondiente sin impugnación, pero, una vez adjudicado el contrato y ya en ejecución, se advierte la falta. La respuesta no es fácil ya que, en principio, debería el concesionario someterse, indefectiblemente, al contrato sin más, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial en cuya virtud el pliego de condiciones constituye la Ley del concurso, debiendo someterse a sus reglas tanto el organismo convocante como los que soliciten tomar parte en el mismo, especialmente cuando no hubieran impugnado previamente sus bases.
En mi opinión, podríamos estar en ese caso ante una causa de invalidez del contrato de las previstas en el artículo 38 de la LCSP (serán inválidos “los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23: (..) b) Cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o del procedimiento de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo a que se refieren los artículos siguientes”).
Federico Vivas Puig
Lealtadis Abogados
Departamento de Derecho Administrativo
