A) "Útile per inútile non vitiátur" es un aforismo latino que significa "Lo útil no se vicia por lo inútil". Se trata de un principio general del derecho español procedente del derecho romano.
La regla recoge el principio de conservación o de nulidad parcial. Se aplica, sobre todo, en las jurisdicciones contencioso-administrativa y civil, con distinta doctrina en cada una de ellas.
En el orden contencioso administrativo frecuentemente actúa con carácter de principio procesal y, como ha destacado la sentencia del TS 3ª, sec. 4ª, de 22 abril 2008, viene informado por razones de economía procedimental y de incomunicación automática de la invalidez parcial de los actos administrativos, a la que se refieren los arts. 50, 63 y ss. LRJ-PAC, el primero de los cuales contiene un criterio restrictivo en materia de nulidades.
En el orden civil, el principio se proyecta preferentemente sobre la interpretación de los contratos que contienen algún acto contrario a la ley. En estos casos (cfr. STS 1ª 861/2006 de 25 septiembre 2006) procede únicamente declarar la nulidad parcial, siempre que conste que se habría concertado sin la parte nula. Sin embargo, el principio no se aplica cuando las cláusulas subsistentes comporten un resultado desequilibrado de las posiciones de las partes. Por otro lado, en un contrato no cabría valorar su nulidad parcial por división de su objeto sin conculcar este principio (cfr. STS 1ª 971/2006 de 5 octubre 2006).
B) En materia de nulidad parcial de los contratos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones, resultando clarificador la sentencia nº 241/2013, de 9 de mayo, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (recurso nº 485/2012), a cuyo tenor:
1º) El principio utile per inutile en general.
A diferencia de otros, como el italiano y el portugués, que en los artículos 1419.1 y 292 de sus respectivos códigos civiles regulan de forma expresa la nulidad parcial de los contratos, nuestro Ordenamiento positivo carece de norma expresa que, con carácter general, acoja el principio utile per inutile non vitiatur [lo valido no es viciado por lo invalido]. No obstante lo cual, la jurisprudencia ha afirmado la vigencia del favor negotiio tutela de las iniciativas negociales de los particulares, en virtud del cual, en primer término, debe tratarse de mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y cuando ello no es posible, podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido (Sentencias del TS nº 488/2010 de 16 julio, RC 911/2006;261/2011, de 20 de abril, RC 2175/2007; 301/2012, de 18 de mayo, RC 1153/2009; 616/2012, de 23 de octubre, RC762/2009).
2º) El principio utile per inutile en condiciones generales.
Por el contrario, cuando se trata de contratos en los que se han insertado condiciones generales nulas, la legislación especial contempla el fenómeno de la nulidad parcial y limita la declaración de nulidad a las condiciones ilícitas cuando, pese a su supresión, el contrato puede subsistir. A tal efecto, en el caso de acciones ejercitadas por los adherentes, el articulo 9.2 LCGC, dispone que"[l]a sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil".
Si la nulidad se declara a causa de la estimación de acciones de cesación, la norma también atribuye al juez la posibilidad de declarar la validez parcial de los contratos afectados por la declaración de nulidad de alguna de las condiciones insertas en ellos, y en el artículo 12.2 LCGC dispone que: "[l]a acción de cesación se dirige a obtener una sentencia [...] determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato que ha de considerarse valido y eficaz".
3º) El principio utile per inutile en contratos con consumidores.
La LCU, en su redacción original, también admitió que la nulidad de alguna o algunas de las cláusulas no negociadas individualmente no era determinante de la nulidad del contrato, al disponer en el artículo 10.4 que:
“Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos. No obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación contractual, será ineficaz el contrato mismo".
La previsión de la norma nacional concordaba con lo previsto en la Directiva 93/13 cuyo vigésimo primer considerando indica que: "[...] los Estados miembros deben adoptar las medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores por un profesional y que, si a pesar de ello figuraran tales cláusulas, éstas no obligarían al consumidor y el contrato seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que las cláusulas abusivas no afecten a su existencia" y que en el artículo 6.1 dispone que: "Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor [...] las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas".
Por otro lado, en relación al error como vicio invalidante del consentimiento contractual, debe traerse a colación lo dispuesto por el pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia 23/2016, de 3 de febrero (recurso 541/2015), a cuyo tenor:
"Es jurisprudencia de esta Sala que para que el error resulte invalidante del consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.Según recordábamos en la sentencia 689/2015, de 16 de diciembre, que compendia la reciente jurisprudencia en la materia:
"Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
(...)
"El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 CC). Además, el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
De la doctrina jurisprudencial transcrita, se desprende que la nulidad parcial de los contratos, aparte de en aquellos supuestos en los que está expresamente prevista (en materia de abusividad y control de transparencia de las cláusulas en los contratos celebrados con consumidores y usuarios), queda circunscrita a aquellos casos en los que, tratándose de "podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido" , con ello "no se altera de forma sustancial el equilibrio diseñado por las partes" .
C) Por el contrario, no resulta posible pretender la nulidad parcial de un contrato (de alguna o algunas de sus cláusulas con mantenimiento de la validez del resto) sobre la base de un pretendido vicio del consentimiento. Y ello:
En primer lugar, porque el error, como los restantes vicios invalidantes del proceso formativo de la voluntad contractual, supone la ineficacia del consentimiento prestado, esto es, de todo él. Sin que pueda pretenderse (por esta vía) romper la unidad indisoluble de este acto de voluntad que da lugar al nacimiento del contrato (artículo 1261 del Código Civil) para expulsar, manteniéndose la validez del contrato, solo alguna o algunas de las cláusulas incluidas en el mismo. El consentimiento contractual será eficaz o ineficaz, pero considerado como un todo unitario e indisoluble.
En segundo lugar, porque para que el error tenga eficacia invalidante del consentimiento "ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa" (Sentencia del TS nº 23/2016, de 3 de febrero), siendo así que " una cosa es pretender la nulidad de una cláusula por su ilicitud, y otra muy diferente pretender, de forma selectiva, la declaración de inexistencia de causa tan solo en relación con concretas cláusulas, afirmando consentidas unas y no otras, siendo que todas se hallan en el marco común de un contrato complejo con recíprocas prestaciones" (Sentencia del TS nº 301/2012, de 18 de mayo), que es, precisamente, lo que la parte pretende en el presente caso, esto es, mantener la vigencia de su consentimiento contractual únicamente respecto de determinadas cláusulas que le benefician, (como la relativa al importe a entregar por la demandada, el plazo concedido a la actora para su devolución) y anular solo aquellas que, según sostiene, no se encontraban en la "equivocada o errónea" "representación mental que..." le sirvió "...de presupuesto para la realización del contrato" (aquella que determinaba la moneda en que debía satisfacerse la devolución del principal objeto del préstamo).
Y finalmente, porque la pretensión de la demandante en relación a los efectos de la nulidad (por error en el consentimiento) de la cláusula que estipula la divisa extranjera como determinante del capital prestado y, por tanto, a devolver resultaría del todo improcedente. Efectivamente no parece tener fundamento que el efecto de dicha nulidad consista en que la parte que sufrió el vicio del consentimiento "imponga" a la otra una novación contractual, esto es, la "vigencia" de un contrato que nunca fue consentido por la entidad bancaría y que no tendría más base que el ser, presuntamente, aquel que, erróneamente, se representó la demandante al firmar el contrato.
D) En el sentido de lo expuesto, puede traerse a colación la reciente sentencia 366/2017, de 8 de junio, de la Secc. 1ª de la Sala lo Civil del Tribunal Supremo (Roj: STS 2265/2017), a cuyo tenor:
“Sin necesidad de revisar la valoración jurídica que encierra la consideración de que en la comercialización de este producto se han cumplido los reseñados deberes de información, debemos desestimar el motivo, porque, en cualquier caso, su incumplimiento no podría justificar, como se pretende, la nulidad parcial del contrato por error vicio.Aunque el incumplimiento de los deberes de información respecto del derivado implícito podría tener incidencia en la apreciación del error vicio, la nulidad por este vicio del consentimiento debía en su caso afectar a la totalidad del contrato y no sólo a la cláusula que contiene un derivado implícito. Y en este sentido nos hemos pronunciado en otras ocasiones, por ejemplo, en la sentencia del TS nº 450/2016, de 1 de julio:
"Como hemos recordado recientemente con motivo de un recurso en el que se había pretendido la nulidad por error vicio de las cláusulas relativas al derivado financiero de un contrato de préstamo, no cabía la nulidad parcial de una cláusula basada en el error vicio (Sentencia del TS nº 380/2016, de 3 de junio). Si el error es sustancial y relevante, y además inexcusable, podría viciar la totalidad del contrato, pero no declararse por este motivo la nulidad de una parte con la subsistencia del resto del contrato"".
E) Con base a todo lo expuesto; determinada la inviabilidad de una acción de nulidad por vicio del consentimiento referida únicamente a alguna o algunas de las cláusulas del contrato; y dado que la parte nunca pretendió que se declarase la existencia de un error vicio que invalidase la totalidad del contrato (de la simple lectura del cuerpo de la demanda y de su suplico se desprende que la demandante sostiene el mantenimiento de la vigencia de la relación contractual en lo relativo a su derecho a la recepción del capital del préstamo y al plazo contractualmente estipulado para su devolución); no podría (sin necesidad de analizar los restante motivos de apelación alegados por la recurrente) sino procederse a la estimación de este motivo de recurso de apelación y a la revocación de este pronunciamiento de la sentencia de instancia.
