Hay muchas discrepancias entre la Dirección General de Tributos, el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia, acerca de cómo tiene que tributar una escritura por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en que se formalizan simultáneamente la división de la propiedad horizontal y la extinción del condominio.
Hablamos de condominio cuando la propiedad de un bien pertenece a más de un propietario (comuneros), y, cuando el condominio se extingue, hay que dividir la propiedad en diferentes fincas registrales, para poderlas distribuir entre los propietarios.
La Dirección General de Tributos concluye en prácticamente todas sus consultas vinculantes, que la división horizontal y la disolución del condominio son hechos imponibles diferentes sujetos a Actos Jurídicos Documentados, sin perjuicio que se realicen en una misma escritura. Basándose en el art.4 de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la Dirección General determina que la disolución de una comunidad de bienes procedente de la división horizontal del edificio que la compone, es un hecho imponible distinto de la división horizontal, por lo que se debe tributar dos veces por la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, la primera por la división de propiedad horizontal y la segunda es por la disolución de la comunidad.
En concreto el art. 4 dice lo siguiente: “A una sola convención no puede exigírsele más que el pago de un solo derecho, pero cuando un mismo documento o contrato comprenda varias convenciones sujetas al impuesto separadamente, se exigirá el derecho señalado a cada una de aquéllas, salvo en los casos en que se determine expresamente otra cosa”
Por lo que el problema radica en determinar cuántas convenciones existen en una escritura en la que se formalizan simultáneamente la división de propiedad horizontal y la extinción de la comunidad de bienes, con adjudicaciones a cada comunero.
Ahora bien; sobre esta cuestión y en sentido contrario se había pronunciado el TS en el 1998. Según la STS 6670/1998, cuando en una misma escritura se formaliza la constitución del régimen de propiedad horizontal y la extinción del condominio, solo se procede la tributación en la modalidad de AJD por la extinción del condominio y no por la división de la propiedad horizontal, ya que el acto de división es un antecedente e imprescindible de la adjudicación – disolución de la comunidad. Por lo tanto, según el Supremo, se ha de realizar una sola liquidación por AJD en concepto de extinción del condominio, y no por la división horizontal.
En este mismo sentido se pronuncian muchos de los Tribunales Superiores de Justicia y uno de ellos es TSJ de Cataluña en su sentencia de 2016 (REC 518/2013) fijando lo siguiente “Es evidente que en este caso el documento de referencia contiene una sola convención, porque la división en régimen de propiedad horizontal incluye la adjudicación de las fincas resultantes y es su propósito” y en su sentencia de 2015 (REC 1168/11).
Por otra parte, el mismo Tribunal recientemente se ha pronunciado en su sentencia de 28 de febrero de 2018 que ” …en los supuestos en los que en un mismo acto se formaliza la división en régimen de propiedad horizontal y la extinción del condominio preexistente con adjudicaciones a los comuneros, no procede que se liquide por AJD tanto la extinción del condominio como la división horizontal al tratarse esta última de una operación antecedente e imprescindible de la división material de la cosa común, de forma que sólo cabe una liquidación única por la modalidad de AJD por ambos conceptos.”
De acuerdo con el art. 400 del CC, ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad y cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común. Cuando la comunidad de propietarios recae sobre una cosa que no es divisible, como por ejemplo una casa, hay dos soluciones: la primera es que uno de los copropietarios compre la parte correspondiente al resto de los comuneros, de modo que se quede con la totalidad del inmueble, y la segunda, que se venda en subasta pública.
Pero, ¿qué ocurre cuando la comunidad de propietarios recae sobre un edificio divisible y los comuneros no quieren permanecer en comunidad, pero tampoco quieren subastar el edificio? ¿Cómo pueden disolver la comunidad y adjudicarse lo que legalmente le corresponde, si no está hecha la división horizontal? Pues bien, en estos casos nos remitimos al procedimiento de división del art. 401 de CC y los arts. 552-11 CCcat, según cuales cuando el bien es susceptible de adoptar el régimen de propiedad horizontal, puede establecerse este régimen adjudicando los elementos privativos de forma proporcional a los derechos en la comunidad y compensando en metálico los excesos, que no tienen en ningún caso la consideración de excesos de adjudicación, distribuyendo proporcionalmente las obras y gastos necesarios. Por lo tanto, una vez hecha la división del inmueble y adjudicación de las fincas resultantes, la comunidad se extingue.
Por lo que llegamos a la conclusión que, en estos casos, la división de la propiedad horizontal es una acto necesario para la extinción de condominio y entendemos, al igual que Tribunal Supremo, que en estos tipos de escrituras solo hay una convención que debe tributar por AJD que es la disolución de la comunidad, pero la Agencia Tributaria quiere obligar a los contribuyentes tributar por los dos conceptos, ya que entiende que son hechos imponibles distintos, aunque sin la división de la propiedad no es posible la disolución de la comunidad.
Ante esta situación surge la duda sobre si se debe liquidar dos veces AJD, como dice la Dirección General de Tributos, o pagar AJD solo por la disolución del condominio, y esperar a ver qué ocurre.
Parece recomendable liquidar AJD tanto por la disolución de la comunidad como por la constitución del régimen de propiedad horizontal y posteriormente solicitar la devolución de ingresos indebidos, para evitar la liquidación paralela de la Agencia Tributaria con la sanción y los intereses que se tendrían que desembolsar, ya que posteriormente se acabará igualmente en los Tribunales.
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Dimitrichka Anghelova – Abogada
