Recientemente se ha publicado una resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en la que se archiva un procedimiento sancionador contra una Unión Temporal de Empresas (UTE) creada entre cuatro empresas (Applus, SYC, Itevelesa y Veiasa) para participar en varias licitaciones del servicio de inspección técnica (ITV) en carretera para vehículos comerciales convocadas por la Dirección General de Tráfico (DGT) entre 2015 y 2017 al considerar que la misma es no era restrictiva de la competencia.
La resolución presenta un especial interés, pues es la segunda vez, desde la aprobación de la actual Ley de Defensa de la Competencia, que la CNMC realiza un análisis en pronfudidad de la compatibilidad de una UTE con la normativa y acuerda archivar el procedimiento.
La DGT había agrupado en una sola licitación la prestación de estos servicios en la totalidad del territorio peninsular, con excepción de País Vasco y Cataluña. Ello había llevado a las empresas de la UTE a acordar previamente un reparto de los territorios, que se correspondía con las áreas geográficas en que cada una de ellas se encuentra presente.
Según los documentos internos que fueron recabados durante las inspecciones, las empresas eran conscientes de la baja probabilidad de que hubiese ofertas alternativas dada la configuración de la licitación y las características del mercado, muy concentrado y con una cierta compartimentación geográfica. De hecho, la UTE sería finalmente la única licitadora en los concursos.
Tras analizar en detalle la configuración de la UTE y el contexto de las licitaciones, la CNMC concluye que las empresas no tenían la capacidad de prestar individualmente los servicios sobre la base de diversos motivos:
Cabe señalar que la propia mesa de contratación había advertido a la DGT de los riesgos para la competencia que presentaban algunas de la exigencias de los pliegos y había recomendado dividir la licitación en lotes. La DGT, sin embargo, desoyó las recomendaciones y, de hecho, fue la que puso el asunto en conocimiento de la CNMC.
Todo ello llevó tanto al Consejo como a la Dirección de Competencia de la CNMC a concluir que la UTE no restringía la competencia. De hecho, según consta en la resolución, la Dirección de Competencia, encargada de instruir el caso, reconoció que la decisión de concurrir en UTE era “una opción económicamente racional a la luz de las características de dichas licitaciones y del mercado en que el contrato ha de ejecutarse”, dada la falta de capacidad de las empresas para garantizar una adecuada ejecución del contrato en caso de presentarse de forma individual.
Las UTEs y consorcios han estado en los últimos años en el punto de mira de las autoridades de la competencia, tanto a nivel nacional como internacional. Ello se debe a que, aunque se trata de una figura perfectamente lícita y fomendada por la legislación de contratos públicos como un medio para permitir a empresas participar en grandes proyectos y lograr eficiencias de la cooperación, también implica la fijación de los precios y condiciones comerciales de una oferta entre dos empresas que pueden ser competidoras y, en determinadas condiciones, puede reducir el número de ofertas en una licitación.
Con carácter general, tanto la CNMC como otras autoridades de la competencia basan sus análisis de la compatibilidad de una UTE con el derecho de la competencia en el criterio de la necesidad objetiva, según el cual serán lícitas todas aquellas agrupaciones que sean necesarias para permitir a las empresas participar en proyectos que no habrían podido llevar a cabo de forma individual.
Este análisis debe ser realizado caso por caso y, aunque no existen unas directrices ni criterios claros sobre los factores que se deben tener en cuenta, resoluciones como la de la CNMC contribuyen a clarificar el marco jurídico aplicable a este tipo de acuerdos.
Además, si bien algunas autoridades y tribunales han adoptado un enfoque muy formalista, como el que tratamos en este blog hace varias semanas, calificando las UTEs como restricciones de la competencia por “objeto”, causando inseguridad jurídica de las empresas interesadas en formar estas alianzas, la resolución de la CNMC va a contribuir a reducir los estigmas generados por interpretaciones excesivamente restrictivas de los acuerdos de UTE o consorcio.
