La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 15 de diciembre de 2022, nº 914/2022, rec. 4274/2020, declara que los alimentos fijados en el auto de medidas provisionales coetáneas se devengan desde la interposición de la demanda.
Es decir, que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas provisionales, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.
A) Resumen de antecedentes.
1. El proceso en el que se interpone este recurso de casación se inició por una demanda interpuesta por D. Benito contra D.ª Carina en la que pedía, entre otras cosas que ahora no hacen al caso, la custodia monoparental de la hija menor habida en común y el establecimiento a favor de esta y a cargo de su madre de una pensión de alimentos de 250 euros al mes a satisfacer desde el mes de agosto de 2018.
Dicha demanda conllevaba la modificación de las medidas acordadas en la sentencia que había declarado la disolución, por causa de divorcio, del matrimonio contraído entre ambos y establecido entre sus efectos la custodia compartida de la mencionada hija menor y que los padres se hicieran cargo de sus gastos mientras estuviera en su compañía.
2. En la vista del proceso los litigantes se pusieron de acuerdo en que la custodia de Elisa se atribuyera al padre, pero no en el importe de la pensión de alimentos que debía satisfacer la madre y en el día inicial de su devengo. Frente a lo pretendido por el demandante, la demandada pidió que el importe de la pensión se mantuviera en la suma de 90 euros al mes, que era la cantidad que se había establecido en el auto de medidas provisionales coetáneas (de 16 de julio de 2019).
La sentencia de primera instancia (de 29 de noviembre de 2019) atribuyó al padre la guarda y custodia de la hija menor, tal y como habían acordado los progenitores, pero fijó el importe de la pensión alimenticia a cargo de la madre en la cuantía de 120 euros al mes y con efectos desde su fecha.
El razonamiento del juzgado para justificar el abono de la pensión desde la fecha de la sentencia fue el siguiente: "Esta pensión ha de abonarse desde la presente resolución y no con anterioridad, por cuanto de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo solo pueden establecerse efectos de la pensión al momento de interposición de la demanda, nunca con anterioridad, cuando es la primera vez que se establece la misma, lo cual en el presente el caso tuvo lugar cuando se dictó el auto de medidas provisionales ".
3. El demandante interpuso un recurso de apelación en el que solicitó, por lo que ahora interesa, que la pensión se abonara desde la interposición de la demanda, pero la Audiencia Provincial dictó sentencia desestimando la petición y confirmando la decisión de primera instancia con el argumento de que, aunque se considerase la existencia de un reconocimiento ex novo de la pensión en el procedimiento de modificación de medidas , no resultaría posible la retroactividad de sus efectos al tiempo de interposición de la demanda, porque la menor ya estaba recibiendo los alimentos en virtud de las medidas provisionales acordadas.
B) Doctrina del Tribunal Supremo.
La doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre el devengo de la pensión de alimentos en los procesos matrimoniales (por todas sentencias del TS nº 412/2022, de 23 de mayo, 644/2020, de 30 de noviembre, 573/2020, de 4 de noviembre, 86/2020, de 6 de febrero y STS nº 600/2016, de 6 de octubre) está basada en un criterio diferenciador que exige distinguir dos supuestos que no cabe equiparar ni igualar en sus efectos: (i) aquel en que la pensión se instaura por primera vez; y (ii) aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía.
1º) En el primer supuesto, debe aplicarse la regla contenida en el párrafo primero del art. 148 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda, aunque esta regla puede tener excepciones cuando se trata de evitar un pago duplicado.
2º) Pero en el segundo no. En este supuesto, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya establecida con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, lo que hemos declarado es que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente.
C) Conclusión.
1º) El presente caso es tratado por la Audiencia Provincial como uno perteneciente al segundo supuesto, porque la menor ya estaba recibiendo los alimentos en virtud de las medidas provisionales coetáneas acordadas.
Por lo tanto, la razón decisoria de la Audiencia Provincial está fundada en la asunción de que la pensión alimenticia quedó fijada en el auto de medidas provisionales coetáneas y que la sentencia de primera instancia lo único que hizo fue alterar su cuantía por lo que debe considerarse eficaz desde que fue dictada.
2º) Sin embargo, tal consideración no se ajusta a nuestra doctrina.
En la sentencia del TS nº 644/2020, de 30 de noviembre, con cita de la STS nº 600/2016, de 6 de octubre, atribuimos efectividad a la pensión de alimentos fijada en la sentencia de segunda instancia desde la interposición de la demanda, si bien precisando que se debía descontar lo abonado en virtud del auto de medidas provisionales coetáneas para evitar el pago duplicado (la sentencia de primera instancia no los fijaba y dejaba sin efecto el auto de medidas).
Y en la sentencia del TS nº 573/2020, de 4 de diciembre, declaraba el Supremo que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia se devengaban desde la interposición de la demanda, sin perjuicio de computar lo ya abonado en virtud del auto de medidas provisionales previas, para evitar un doble pago.
3º) La interrogante que se planteaba en este caso era la de la efectividad de la pensión alimenticia determinada como medida definitiva en la sentencia de disolución del matrimonio por divorcio cuando le había precedido un auto de medidas previas o provisionales que establecía y concretaba tal obligación. Y lo que se consideró fue que la respuesta la ofrecía la sentencia del TS nº 86/2020, de 6 de febrero, en la que había declarado el Tribunal Supremo:
"No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal (arts. 771.5 y 772.1 LEC). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional ".
Es cierto, que esta doctrina se refiere a las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio del art. 771 LEC, pero también lo es que ha de considerarse extensiva a las medidas provisionales coetáneas del art. 773 LEC y a las del art. 775.3 LEC, pues tampoco en su caso la sentencia de primera instancia recae en un proceso diferente, sino en el mismo proceso en el que se acuerdan estas, por lo que, igual que cuando se trata de medidas provisionales previas, ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido de que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas , para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.
Pues bien, al no haberlo considerado así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 148 CC y conculcado nuestra doctrina, por lo que procede estimar el recurso de casación.
D) Asunción de la instancia.
Estimado el recurso de casación procede asumir la instancia para estimar el recurso de apelación en parte y declarar que la pensión de alimentos deberá pagarse desde la interposición de la demanda por las razones expuestas, pero descontando lo ya abonado en virtud del auto de medidas provisionales coetáneas, para evitar el pago duplicado.
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