Si estamos ante un contrato “llave en mano” en el que no se ha pactado expresamente que el precio será alzado y cerrado, la constructora estará amparada, siempre que lo acredite debidamente, a reclamar los incrementos surgidos durante la ejecución.
Tras la liquidación de una obra – o incluso ya desde el desarrollo de su ejecución-, es habitual que nazcan reclamaciones por parte de la empresa constructora respecto de los incrementos de precio producidos durante el transcurso de la misma por extras, partidas nuevas, modificaciones y/o ampliaciones de obra, etc. Sin embargo, cuando se trata de un contrato “llave en mano”, las promotoras se oponen a dichas reclamaciones alegando que dicha modalidad contractual implica que el precio era alzado y que, por lo tanto, su modificación/incremento solo es posible en caso de aprobación previa -expresa y por escrito- de la propiedad.
El contrato “llave en mano” es usado con frecuencia en el ámbito tanto público como privado en España, especialmente en el ámbito de la construcción, y a través del mismo el contratista se obliga a entregar la obra en plenas condiciones de habitabilidad, uso, funcionamiento y suministros.
Por su lado, que el precio sea alzado implica que es fijo y no revisable, por lo que no podrá ser objeto de variación, a no ser que haya modificaciones y/o extras en la obra que incrementen los costes y estos se hayan aprobado expresamente.
En este sentido, el artículo 1593 de nuestro Código Civil señala que “el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio u otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales; pero podrá hacerlo cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario”.
La inserción de cláusulas de precio alzado en este tipo de contratos “llave en mano” ha sido reiterado a lo largo de los años, hasta tal punto que ambos conceptos se han acabado considerando como vinculados de forma automática, aunque solo hay que acudir al origen de ambos conceptos y a la jurisprudencia existentes para entender que ello no es exactamente así.
La primera aproximación al contrato “llave en mano” tuvo lugar en el año 1968 en el sector público estadounidense. Durante esos años, se empezó a usar el método de proyecto y obra (“design and build”) en la construcción de los distritos escolares y de las viviendas militares debido a que les permitía aprovechar los conocimientos de los constructores para conseguir acortar plazos y conseguir costes más bajos.
Posteriormente, en la década de los 70 los contratos “llave en mano” empiezan a ser utilizados por los países en vías de desarrollo como alternativa real y efectiva al nuevo orden económico internacional que surgió como respuesta a la situación desventajosa de los países en desarrollo en el proceso de globalización, y acabar así con el colonialismo y la dependencia mediante una economía interdependiente.
En este contexto, resultaba más aconsejable unir en una sola operación la realización de las obras y la adquisición de la tecnología, dada la carencia de capacidad tecnológica del país receptor. Por estos motivos, surgieron los contratos de industrialización (una modalidad de los contratos de “llave en mano”), que solían incluir la preparación de estudios de factibilidad; la determinación del proceso tecnológico; la financiación del proyecto, el suministro de patentes, planos y marcas comerciales; los acuerdos para adquisición de materiales, equipos, servicios; el montaje e instalación de equipos; y puesta en marcha. Además, el contratista podía asumir obligaciones de asistencia técnica, incluyendo la formación de personal local o la obligación de mantenimiento fuera del periodo de garantía.
En definitiva, se incluían todas las prestaciones en un único contrato para abaratar costes y dar respuesta a la insuficiencia tecnológica de estos países.
La cláusula de precio alzado era considerada la más idónea para este tipo de contratos, sin embargo, ya desde entonces, su presencia no era condición necesaria para que fuese considerado un contrato “llave en mano” pudiéndose pactar un precio unitario o por unidad de medida o un precio de margen fijo, entre otros.
Es decir, ya desde su origen, la principal característica de los contratos “llave en mano” no era que el precio fuese a tanto alzado, sino que se focalizaba en la especialización del contratista y en su obligación global de realizar todas las prestaciones necesarias.
Por otro lado, lo cierto es que el origen real de la cláusula del precio alzado es desconocido, aunque su regulación apareció por primera vez en España en el artículo 1534 del proyecto de Código de García Goyena de 1851 que reproducía literalmente el artículo 1793 del Código Civil francés de 1804.
Este precepto pretendía regular los contratos con la cláusula a precio alzado, para evitar las especulaciones abusivas de arquitectos y contratistas, quienes, alegando la necesidad de hacer modificaciones en la obra, incrementaban el precio de la misma con el fin de enriquecerse injustamente.
De esta manera, se introdujo la obligación de poner por escrito, con el consentimiento del propietario, las modificaciones de la obra que surgían a lo largo de la ejecución del contrato. Dicha exigencia desapareció con el nuevo artículo 1593 del Código Civil español de 1889, lo que provocó y sigue provocando una fuente de litigios, frecuentemente amparada en la posición de dominio que ostentan quienes se encuentran al frente de las obras.
Como vemos, mientras que con el contrato de “llave en mano” se intentaba dar respuesta a una problemática social y económica de los países en desarrollo, introduciendo una modalidad contractual que suplía la falta de recursos y de conocimientos en estas zonas, el contrato de precio alzado y su regulación en el código civil pretendía evitar el enriquecimiento injusto de los contratistas y arquitectos y proteger a los propietarios de las obras.
Es decir, ambos conceptos no nacieron conjuntamente ni la existencia de uno se vinculó con la del otro de forma automática. Y ello, sigue así a día de hoy, aunque los hábitos contractuales hayan diluido la esencia de ambos conceptos; compatibles, sí, pero también independientes.
En efecto, la modalidad contractual “llave en mano” no incluye, per se, la cláusula de precio alzado, por lo que, si no se pacta expresamente entre las partes, no formará parte del acuerdo.
En tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, al considerar que se ha confundido el concepto de contrato “llave en mano”, con el uso automático de la cláusula de precio alzado, y es que, a pesar de que es habitual que se incluyan este tipo de cláusulas en esta modalidad contractual, lo cierto es que este automatismo no existe, ni puede defenderse como tal.
A modo ilustrativo, cabe traer a colación la Sentencia núm. 23/2020 dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 18 de febrero de 2020 (ECLI:ES: APB:2020:854), que ilustra perfectamente lo que venimos refiriendo, por cuanto en el caso analizado en dicha Sentencia, la propia Audiencia matiza que, como ocurre en muchos casos, las promotoras rechazan el derecho de las contratistas a reclamar un precio adicional por los trabajos realizados bajo el pretexto de que se ha suscrito un contrato bajo la modalidad "llave en mano" o "a precio alzado”, como si se estuviera hablando de una misma modalidad contractual o de un mismo concepto que puede denominarse de dos formas diferentes.
Sin embargo, como establece el Tribunal, aunque se suele asumir con naturalidad que aquellos dos conceptos son homologables, lo cierto es que ello no ha de ser necesariamente así. Y es que, con el pacto de "llave en mano" las partes instauran un sistema por el que la contratista se obliga a entregar la obra en plenas condiciones de habitabilidad, uso, funcionamiento y suministros, o, en términos de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2006, se obliga a "la realización de todas las obras de terminación de las edificaciones, aun no presupuestadas, para que proceda la recepción definitiva, con todos sus pormenores, hasta los más mínimos para que esta pueda entenderse como tal, con todos sus servicios y acabados".
Ello determina el derecho de la promotora a negarse a la recepción de la obra en tanto la misma no esté exenta de toda clase de vicio o defecto que impida su normal funcionamiento o utilización conforme al destino que le es propio. Pero no así respecto del precio alzado, pues únicamente cuando también se haya pactado en el contrato el precio alzado y cerrado y, por tanto, no susceptible de revisión -lo cual insistimos, no es automático-, podrá la promotora rechazar el pago de un precio superior pues tratándose de un precio alzado, global y cerrado, el mismo sí que será considerado como fijo e inalterable y no estará sujeto a revisión.
Es decir, si estamos ante un contrato “llave en mano” en el que no se ha pactado expresamente que el precio será alzado y cerrado, la constructora estará amparada, siempre que lo acredite debidamente, a reclamar los incrementos surgidos durante la ejecución. De lo contrario, salvo pacto expreso entre las partes, sí que estará obligada a respetar el precio pactado en el contrato.
A pesar de todo lo expuesto, lo cierto es que las partes suscriptoras de contratos “llave en mano” todavía siguen vinculando de manera automática esta modalidad contractual a un precio alzado cerrado e inalterable incluso cuando no se ha pactado expresamente en el contrato, lo cual sigue provocando una alta litigiosidad ante nuestros tribunales. Seguramente, si se plantearan lo que realmente pretenden en relación con el precio de la obra a la hora de negociar los contratos y lo plasmaran así en ellos, se permitiría dejar abierto un cierto margen de negociación y variación de precios durante la ejecución de dichos contratos, y evitarían así posibles reclamaciones judiciales innecesarias que no hacen más que perjudicar las futuras relaciones de negocio entre las partes.
