El pasado 23 de diciembre de 2019, la ACCO resolvió el expediente 94/2018 Licitaciones Servicio Meteorológico de Cataluña (disponible aquí), en el que sancionó a las empresas MCV, S.A. (“MCV”) y ADASA SISTEMAS, S.A.U. (“ADASA”) con multas de €154.199,13 y €764.506,50, respectivamente, a dos de sus directivos, y al exdirector del Servicio Meteorológico de Cataluña (“SMC”). Dichas empresas habían participado en un acuerdo de reparto de licitaciones públicas relativas al servicio de instalación, mantenimiento y suministro de radares y estaciones meteorológicas, convocadas por el SMC, entre 2011 y 2019.
La ACCO abrió una investigación en este mercado tras haber detectado de oficio la existencia de indicios de una práctica anticompetitiva por parte de las empresas investigadas. En concreto, tras el análisis de la adjudicación de las licitaciones en este mercado para el periodo 2006-2019, la ACCO observó que, a partir de 2012, (i) únicamente MCV y ADASA se presentaron a las licitaciones, ganándolas de forma alternativa (o conjuntamente en UTE); y (ii) las bajas de precio ofertadas por estas empresas eran muy inferiores (un 2% de media) respecto de la media correspondiente al periodo 2006-2011 (17% de media).
Más allá de las particularidades de las conductas investigadas, la resolución de la ACCO es novedosa por dos razones. En primer lugar, siguiendo la práctica de la CNMC de los últimos años, es la primera resolución donde la ACCO ha hecho uso de la facultad de sancionar a directivos prevista en el artículo 63.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (“LDC”). En concreto, la ACCO ha multado al director comercial de MCV y a la representante legal de ADASA, con sanciones de €7.000 y €5.000, respectivamente. La ACCO también ha sancionado al exdirector del SMC con una multa de €7.800, por su rol de impulsor y facilitador del desarrollo de la infracción.
En segundo lugar, y más importante, se trata de la primera autoridad de competencia en España en imponer la prohibición de contratar por infracción grave del derecho de la competencia directamente en la resolución.
Según lo previsto en el artículo 71.1.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (“LCSP”), la ACCO ha impuesto a ADASA y MCV la prohibición de participar en cualquier licitación convocada por el SMC que tenga por objeto la instalación de radares y/o estaciones meteorológicas y el mantenimiento y/o el suministro de piezas o recambios de la red de radares meteorológicos y de la red de estaciones meteorológicas de Cataluña durante un plazo de 18 meses. Hasta la fecha de esta resolución, ninguna autoridad española había impuesto la prohibición de contratar de forma directa en la resolución. Anteriormente, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) había optado por reenviar tres resoluciones a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado para que ésta concretara el alcance y duración de la prohibición de contratar[1].
En su defensa, MCV y ADASA alegaron que la prohibición de contratar no podía imponerse directamente por la ACCO, al no estar expresamente prevista en la LDC. Ante esta alegación, la ACCO sostiene que su competencia para imponer la prohibición de contratar se deriva del artículo 72 LCSP y de lo dispuesto en el artículo 53 LDC, que reconoce expresamente la posibilidad de imponer a las empresas condiciones y obligaciones determinadas, incluyendo las de comportamiento.
Por otro lado, ADASA también alegó que el alcance y duración de la prohibición de contratar conllevarían el cierre de la compañía. En respuesta a ello, la ACCO indica que ADASA no ha acreditado suficientemente el perjuicio económico derivado de la prohibición de contratar y, señala que, según las declaraciones de ADASA, el mercado afectado por la prohibición de contratar representaba únicamente el 3% del volumen de negocio de la empresa en 2018.
La ACCO recuerda en su resolución que la LCSP prevé en su artículo 72.5, segundo párrafo, permite la dispensa de la prohibición de contratar, si se adoptan “medidas de autocorrección” entre las que se incluyen medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, tal como el hecho de acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia.
Este precedente de la ACCO abre dos interesantes cuestiones de las que habrá que hacer seguimiento. Por una parte, si se impugna la resolución de la ACCO, qué lectura harán los tribunales de la imposición de la prohibición de contratar directamente por una autoridad de competencia. Y, por otra parte, si la ACCO o la CNMC mantendrán sus respectivos criterios en el procedimiento para la imposición de la prohibición de contratar, o si, como parece razonable, alinearán su posicionamiento para no dispensar soluciones diferentes a situaciones de hecho análogas.
[1] CNMC, Expte. S/DC/0598/2016 ELECTRIFICACIÓN Y ELECTROMECÁNICAS FERROVIARIAS, 14 de marzo de 2019 y después en los expedientes SAMUR/02/18, Transporte escolar Murcia del 20 de junio de 2019 y S/DC/0612/17: MONTAJE Y MANTENIMIENTO INDUSTRIAL, 1 de Noviembre de 2019,
Cristina Vila, Carlos Alberto Ruiz y Floriane Sement
