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Numerosos administradores sociales se enfrentarán, durante los próximos meses y todo el ejercicio social 2021, ante un difícil y delicado contexto económico y social, debiendo adoptar decisiones extraordinarias tendentes a promover la reactivación de la actividad social, que pueden derivar en un mayor endeudamiento social.

Comprender el alcance y temporalidad de las medidas excepcionales previstas por el Legislador en la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, resulta esencial para evitar caer en supuestos de responsabilidad patrimonial no deseados.

La declaración del Estado de Alarma como consecuencia de la situación de emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19, a través del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, y ahora nuevamente con las diferentes medidas adoptadas en el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, ha provocado la parálisis o reducción drástica de la actividad de muchas empresas con la consiguiente reducción o aminoración de sus ingresos. Sin embargo, la falta de medidas concretas que puedan representar una correlativa disminución temporal de los gastos fijos de explotación para esas mismas empresas —a salvo de excepciones en materia de costes laborales, o de rentas de alquiler—, está impactando gravemente en las cuentas de explotación de muchas de estas empresas, tremendamente afectadas por las restricciones impuestas, incurriendo en pérdidas importantes y extraordinarias, cuyo reflejo definitivo se constatará al próximo cierre del ejercicio en fecha 31 de diciembre.

Ante este escenario, los indicadores económicos informan que durante los próximos meses se producirá una situación generalizada de tensión de liquidez en determinados sectores de actividad, altamente golpeados por la crisis sanitaria, que obligará a empresarios y gestores a adoptar determinadas medidas y soluciones de carácter extraordinario, una vez finalicen los periodos de moratoria aprobados tanto para situaciones de crisis de solvencia —mecanismos concursales y pre-concursales—, como para situaciones de crisis patrimonial —mecanismos de disolución social o de remoción de su causa—.

Asimismo, y desde la óptica del empresario social, debe recordarse que los órganos de administración de las empresas tienen el deber específico de velar por el equilibrio patrimonial, en tanto que el patrimonio neto actúa como mecanismo de cobertura a los acreedores para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad. En caso contrario, es decir constatada la falta de diligencia del gestor social en el cumplimiento del específico deber, puede suponer la obligación de asumir responsabilidades patrimoniales no deseadas.

Al respecto, los artículos 6 y 13 de la Ley 3/2020, de 18 de Septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, vienen a conceder de manera temporal, excepcionalmente y con causa en los imprevisibles efectos de la crisis sanitaria, cierto margen de maniobra en la toma de decisiones de los administradores ante la constatación de una situación pérdidas cualificadas que en un supuesto normal obligaría a adoptar medidas inmediatas. Concretamente y como excepción a la regulación general del supuesto de hecho contenido en la Ley de Sociedades de Capital, se regulan en los indicados preceptos legales dos medidas extraordinarias: a) la suspensión del deber legal de promover la disolución por pérdidas hasta el cierre del ejercicio del 2021; y b) la suspensión del deber legal de solicitar el concurso de acreedores hasta el próximo 14 de marzo del 2021.

Debemos recordar que en cuanto al deber específico de promover la disolución societaria por pérdidas cualificadas ex artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital, ante la constatación de la causa, los administradores vienen obligados a convocar la junta general en el plazo de dos meses para que ésta adopte, bien el acuerdo de disolución, o bien cualquier decisión que conlleve la remoción de la causa. Si la junta general no se celebrara, o si celebrada no adoptara alguno de los dos acuerdos previstos, los administradores están obligados entonces a solicitar la disolución judicial de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado.

En cambio, si la sociedad fuera insolvente, y constatado el hecho por el órgano de administración de la sociedad, no cabe actuar conforme lo indicado anteriormente toda vez que, preferentemente, deberá instarse la declaración de concurso o cualquier otro mecanismo equivalente de superación de la situación de insolvencia.

El incumplimiento del deber, sea procedente convocar la junta general para decidir la disolución societaria, o ya sea procedente solicitar el concurso, conlleva una importante consecuencia, prevista en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital: implicará la responsabilidad solidaria de los administradores con la sociedad, respecto de aquellas deudas posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución o de la situación de insolvencia.

Así pues, en situaciones normales habría que estar en el momento en que se produce la causa de disolución por pérdidas para exigir a los administradores el pago de las deudas sociales mediante su patrimonio personal, fecha concreta que no tiene que guardar relación con la formulación de las cuentas anuales, sino con el efectivo conocimiento de la causa, se produzca cuando se produzca. No obstante, y como indicamos, gracias a la suspensión promovida por el artículo 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, los administradores no deben preocuparse por el cumplimiento de tan sensible deber, pues el Legislador ha optado por no sancionar a los administradores en un contexto económico tan complejo, informando que especialmente y con carácter extraordinario no se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020 para determinar la concurrencia de la causa.

En la práctica, ello implica suspender la causa legal de disolución por pérdidas, pero solo si la causa legal de disolución se produce o concurre como consecuencia de las pérdidas que se acumulen en este ejercicio 2020, que es el único que no computa por las circunstancias extraordinarias concurrentes. Es decir, a la hora de comparar el importe del patrimonio neto con el capital social para comprobar si existe causa de disolución, no se tomarán en consideración las pérdidas del propio ejercicio 2020, pero sí las que ya se hubieren acumulado en el ejercicio 2019. Por consiguiente, aquellas sociedades que como consecuencia de la aprobación de sus cuentas anuales correspondientes al ejercicio social 2019 constaten el desequilibrio patrimonial motivado por circunstancias ajenas y previas a la crisis sanitaria, deberán proceder conforme a la previsión del artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital, sin posibilidad de acogerse a la suspensión extraordinaria.

Por el contrario, si el desequilibrio patrimonial es causado por las pérdidas del ejercicio de 2020, se establece un periodo extraordinario de suspensión durante todo el ejercicio social 2021, con la intención de compensar las pérdidas de 2020. Se concede así a los administradores un salvoconducto temporal destinando sus esfuerzos a la recuperación de la actividad social. Solamente en el caso en que el desequilibrio patrimonial continúe al cierre del ejercicio social del 2021, los administradores tendrán nuevamente el deber de promover el reequilibrio patrimonial o la disolución en los plazos ya indicados.

Lo anterior, además, no es garantía de protección del patrimonio personal de los administradores, pues debemos recordar que el artículo 5º de la Ley Concursal establece el deber a cargo del órgano de administración de solicitar la declaración de concurso, dentro de los meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer dicha situación de insolvencia. El incumplimiento de este específico deber —temporalmente coordinado con el artículo 365 de la Ley de Sociedades de Capital— implica demorarse en la presentación de la preceptiva solicitud, y ello puede comportar la calificación del concurso de acreedores de la sociedad como culpable, con los efectos propios de una sentencia judicial declarativa de culpabilidad, no solo en lo concerniente a la esfera patrimonial de los administradores, sino en lo relativo a la inhabilitación para el ejercicio de la actividad empresarial por espacio mínimo de dos años.

Con la suspensión del deber de solicitar la declaración de concurso de la sociedad o mecanismo equivalente, prevista en el artículo 6º de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, lo cierto es que se otorga un balón de oxígeno a los órganos de administración de sociedades, toda vez que la reforma del precepto introducida por el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, posibilita demorar dicha solicitud en supuestos de insolvencia actual hasta el día 14 de marzo de 2021, inclusive.

En conclusión, los artículos 6 y 13 de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, sirven a los administradores sociales como balón de oxígeno ante la gestión y organización de la actividad empresarial en circunstancias extraordinarias e imprevisibles como la actual derivada de Covid-19, pero no pueden servir de mecanismo para paliar las propias ineficiencias de tiempos pre-Covid. En el actual contexto económico y social, los administradores deben priorizar en la organización, gestión y administración eficiente de las empresas que dirigen, pero sin olvidar sus deberes, responsabilidades y tiempos de actuación.

Desde AddVANTE ofrecemos nuestro asesoramiento, dedicación y compromiso con todos aquellos administradores que deban tomar decisiones fundamentales para el mejor interés de las sociedades que representan ante la crisis ocasionada por el Covid-19.

Pablo Garrido

Fuente: AddVante

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