El Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que paga el hipotecado en las escrituras de préstamo hipotecario graba los documentos notariales.
Esos documentos notariales son consecuencia de la imposición de la entidad financiera, que es a quien interesa que el contrato hipotecario se eleve a público.
El Tribunal Supremo ha establecido que los gastos notariales de la escritura hipotecaria son a cargo de la entidad financiera.
Por tanto, es lógico entender que los gastos del impuesto que se derivan de dicha elevación a pública de la escritura son también consecuencia directa de los deseos de la entidad.
Por ello, la consecuencia directa es que el tributo se devenga en interés del banco.
Debe dar igual quien sea el obligado tributario, según la legislación que regula este impuesto (Real Decreto Legislativo 1/93 de 21 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRLITP y AJD)
Obligado tributario: Según el artículo 29 TRLITP y AJD “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan “
Parece, de esta redacción, que el sujeto pasivo es la entidad financiera en tanto que adquiere el derecho de crédito y además es la que insta o solicita los documentos notariales de escritura pública de dicho crédito.
Sin embargo, el artículo 68 del Real Decreto 828/95 de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del ITP y AJD establece “cuando se trata de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.
Es decir, que un Real Decreto (que no puede ir en contra de la Ley que desarrolla) nos dice que en préstamos con garantía (en este caso hipotecaria) el adquirente es el prestatario, de lo que se deriva que el obligado a pagar el impuesto de AJD será dicho prestatario, en tanto que adquirente del bien o derecho, según previene el artículo 29 TRLITP y AJD.
La Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 ya determinó que el tributo consecuencia de la elevación a pública de la escritura de préstamo, en interés del prestamista, es devengado por su causa y en su beneficio, y por tanto tiene obligación de pagar dicho impuesto, con independencia de quien sea el obligado tributario.
Si se establece lo contrario en el contrato de préstamo, la cláusula en la que se enmarque será abusiva.
Sin embargo la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 eximió a las entidades financieras del pago de este tributo basándose en la doctrina de la Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo, que establecía que el obligado tributario era el prestatario, doctrina anterior a la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015.
Dicha Sentencia establece la nulidad de la cláusula de imposición de gastos hipotecarios, entre los que se incluyen los de AJD, pero no condena a la devolución de los gastos de dicho impuesto por parte de la entidad prestamista.
Pese a ellos muchos Juzgados, tras dicha Sentencia del Tribunal Supremo, siguen imponiendo la condena a la devolución de los gastos de AJD a la entidad.
La reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo 1505/2018, de 18 de octubre de 2018 da un nuevo giro jurisprudencial, estableciendo ahora que el obligado al pago del AJD es la entidad prestamista, y no el prestatario.
Nos dice dicha Sentencia que, tras interpretar el TRLITP y AJD y su reglamento “no es el prestatario el sujeto pasivo de este último impuesto en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria, sino la entidad que presta la suma correspondiente”.
Así mismo anula el artículo 68.2 del Reglamento del impuesto, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 25 de mayo, por ser contrario a la ley.
Dice el Tribunal en esta Sentencia que “el negocio inscribible es la hipoteca y que el único interesado en la elevación a escritura pública y la ulterior inscripción de aquellos negocios es el prestamista, que solo mediante dicha inscripción podrá ejercitar la acción ejecutiva y privilegiada que deriva la hipoteca”.
Mónica Pinedo Santamaría
