En este artículo os explicaremos (i) los principales riesgos laborales y de seguridad social existentes a la hora de contratar a otras empresas para evitar incurrir en cesión ilegal de trabajadores, (ii) evitar la subrogación en deudas laborales y de la Seguridad Social al contratar y/o subcontratar, y (iii) las principales recomendaciones.
¿Cuándo existe cesión ilegal?
Cuando una empresa pone a disposición de otra empresa (principal cesionaria) uno o más trabajadores, limitándose a cederlos.
Las circunstancias que lo determinan (43.2 ET) son:
- La empresa cedente no ejerce las funciones inherentes a su condición de empresario.
- La empresa cedente carece de actividad o de una organización propia y estable, (es ficticia, o siendo real no cuenta con elementos personales y materiales suficientes).
- Otras circunstancias: la cesionaria ejerce las facultades sancionadoras, controla la prestación del trabajo (vacaciones, turnos, realización del mismo horario, jornada y tareas que los trabajadores de la principal, uso de mismos uniformes, formación), da órdenes a los trabajadores de la cedente, proporciona los medios materiales, se realiza en su centro de trabajo, los trabajadores se acreditan de cara a terceros como su personal, es el único cliente de la cedente, etc. Cuántas más características se cumplan, más fácil será para el trabajador lograr una sentencia favorable.
En definitiva, habrá cesión ilegal cuando quien realmente está ejerciendo de empresario no es el empresario formal.
¿Cuáles son las consecuencias de la cesión ilegal?
Las consecuencias que tiene la cesión ilegal son:
- Los trabajadores afectados optan entre ser considerados automáticamente indefinidos en la cedente o en la cesionaria, computándose la antigüedad desde el inicio de la cesión ilegal si se opta por la cesionaria.
- En caso de despido, es posible alegar la ilegalidad de la cesión, pudiendo demandar a ambas empresas, mientras subsiste la cesión (en caso contrario se entenderá que fue consentida). La empresa podrá ser sancionada por infringir los artículos 8 y 18 LISOS, aplicándoseles multas de hasta 187.515€, pudiendo derivar en responsabilidades penales (art. 312 CP).
- Tendrá derecho a adquirir los derechos y obligaciones existentes en la cesionaria que le corresponderían en el mismo grupo profesional y antigüedad, aplicándosele el Convenio Colectivo correspondientea esa empresa.
- Elcedente y el cesionario deberán responder solidariamentede las obligaciones con los trabajadores, puesto que el cesionario será responsable durante el año siguiente a la finalización del encargo de las retribuciones salariales que el cedente tuviese pendientes con sus trabajadores, la Administración Tributaria y la Seguridad Social.
¿Hay supuestos en los que la cesión es legal?
- Empresas de Trabajo Temporal (ETT),
- Cesión por una cooperativa agraria o del campo a las explotaciones agrícolas de sus propios socios,
- Cesión por centros especiales de trabajo para que trabajadores discapacitados trabajen en empresas ordinarias mediante relación laboral especial.
¿Cuándo estamos ante una contrata?
El recurso a la contratación externa de una actividad que constituye total o parcialmente la propia actividad el principal desarrolla en el mercado para su integración en la actividad productiva está permitido mediante la contrata o subcontrata (art. 42 ET), requiriéndose independencia funcional, organizativa y material. Para diferenciarlo de la cesión ilegal, contamos con los siguientes criterios:
- Justificación técnica de la contrata: mantenimiento de su organización, control y dirección de la actividad y asunción del riesgo.
- Autonomía en su objeto: la contrata tiene el fin de desarrollar tareas que la principal no realiza (inherentes o indispensables para su objeto)
- Aportación de medios de producción propios(estructura propia, trabajadores y sus herramientas de trabajo, etc.).
Para el empresario principal será recomendable:
- Recabar certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social donde se determine que la contratista está al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. En caso de no hacerlo responderá solidariamente de las obligaciones pendientes durante la vigencia de la contrata.
- Solicitar con antelación copia de los documentos TA-2, acreditativos del alta de los trabajadores en la Seguridad Social (art. 5.1 RD 5/2011), realizando comprobaciones periódicas, para evitar la infracción del art. 22.11 LISOS.
- Solicitar al contratista o subcontratista el certificado de la Administración tributaria de que se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias. En caso de no aportar el certificado, la responsabilidad del empresario principal se encontrará limitada al importe de los pagos que realice sin que le haya entregado el certificado.
Recomendaciones
Recomendamos en los procesos de contratación y/o subcontratación el cumplimiento riguroso de las obligaciones de comprobación de altas en la Seguridad Social, la obtención de la certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, y el certificado de la Administración Tributaria acreditativo de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias, así como la comprobación periódica de que el contratista no tiene retribuciones salariales pendientes con sus trabajadores. También deberá velarse por la independencia organizativa, funcional y material entre ambas empresas.
Socio Director de la Firma de Abogados LeQuid, especializada en Derecho de los Negocios y de las Empresas Sociales, estoy plenamente convencido de que el desarrollo empresarial rentable y eficiente no sólo es compatible sino que necesita la ética empresarial. En la actualidad, desde LeQuid colaboro con empresarios que necesitan una segunda oportunidad a través de estos procesos; Apoyo legal en el día a día, Re emprendimiento socialmente responsable, Fusiones y Adquisiciones, Reestructuración y Refinanciación de empresas o Concurso de acreedores entre otros.
