“Fack Ju Göhte” es una película cómica alemana de cierto éxito en ese país. Su productora, Constantin Film Produktion GmbH, intentó registrarla como marca, siéndole denegada, primero, por la EUIPO y, después, por el Tribunal General, con base en el art. 7.1 (f) del Reglamento, es decir por considerar que el signo solicitado era contrario a las buenas costumbres para el público pertinente (consumidores de habla alemana, en Alemania y Austria).
Los argumentos en que se sostenía la denegación parecen claros: por un lado, no es difícil darse cuenta que la expresión es un juego de palabras en torno a la fonética en alemán de la expresión “Fuck you”, a la que se añade la palabra “göhte”, la cual pretende recordar al renombrado escritor Johann Wolfgang von Goethe; y, por otro, la marca se solicita para multitud de productos de consumo general que ninguna relación guardan con la película del mismo título (clases 3, 9, 14, 16, 18, 21, 25, 28, 30, 32, 33, 38 y 41 del Nomenclátor, es decir desde perfumería hasta juguetes). La expresión resultaría ofensiva para un consumidor de cualquiera de estos productos, que podría además no relacionarla con la película en cuestión.
Estando recurrida la sentencia ante el Tribunal de Justicia, el Abogado General (AG) acaba de pronunciarse en contra de aquélla y a favor del recurrente (Opinión de fecha 2 de julio). El caso en general y, más en particular, la Opinión, resultan interesantes, no sólo porque recogen multitud de precedentes de marcas similares, a veces rechazadas (¡Que buenu ye! HIJOPUTA, o FICKEN LIQUORS) y a veces aceptadas (por ejemplo, Fucking Hell, MACAFUCKER, DIE WANDERHURE o JEWISH MONKEYS), lo cual pone de relieve lo difuso y poco seguro del concepto, sino sobre todo porque en la Opinión el AG: (i) realiza un meritorio esfuerzo por definir y distinguir los conceptos de orden público y buenas costumbres que figuran, ambos, en el art. 7.1 (f) del Reglamento; y (ii) reconoce el papel que la libertad de expresión juega, también, en el ámbito marcario.
Sobre el primer punto, aunque admite que ambos conceptos pueden solaparse, el AG considera que el “orden público es una plasmación normativa de valores y objetivos definidos por la autoridad pública pertinente que deben ser observados en el presente y en el futuro, es decir, con carácter prospectivo”, y que por tanto son objetivos y establecidos de arriba a abajo. Por el contrario, las buenas costumbres serían “convicciones aceptadas por una determinada sociedad en el momento presente, establecidos e invocados por el consenso social predominante en dicha sociedad en un momento dado”, y por tanto subjetivas y fijadas de abajo arriba. Mientras el orden público ha de estar plasmado y puede por tanto comprobarse, las buenas costumbres requieren una evaluación empírica sobre lo que la sociedad considera normas de conducta. Es en este punto que el AG considera los argumentos contenidos tanto en las decisiones de la EUIPO como en la sentencia del Tribunal General insuficientes para fundar la denegación de la marca Fack Ju Göhte.
El tema de la libertad de expresión es también interesante, aunque aquí la Opinión del AG no aporta mucha luz. Que la libertad de expresión es de aplicación a las marcas es un principio reconocido ahora expresamente en el propio Reglamento (Considerando 21). El Abogado General lo constata, pero no parece considerarlo un criterio independiente de valoración de la marca, y se limita a señalar que “a diferencia de los ámbitos del arte, la cultura y la literatura, puede que, en la ponderación general de los derechos e intereses en juego, la relevancia de la libertad de expresión en el ámbito de las marcas sea de alguna forma diferente, incluso de menor entidad”.
En todo caso, de la Opinión se desprende lo alejadas que están las prácticas europea y norteamericana en este tema. En Estados Unidos el free speech reconocido por la Primera Enmienda es un principio fundamental en todo el sistema jurídico y, por supuesto también, de la normativa marcaria. De ahí que, en el año 2017 en el caso Matal v. Tam (137 S. Ct. 1744 (2017)) el Tribunal Supremo resolviera que el artículo de la Lanham Act (15 U.S.C. § 1052(a)) que prohíbe el registro de marcas, entre otras, por ser denigratorias de un grupo de personas (en el caso, la marca The Slants, que en EEUU se entiende identifica denigratoriamente a personas asiáticas), era inconstitucional por contrario a la libertad de expresión; y en el mismo sentido, la sentencia de 24 de enero de 2019 en el caso Iancu v. Brunetti (No. 18-302 (U.S. Jun. 24, 2019) respecto a la prohibición del registrar marcas ofensivas (en el caso en cuestión, ¡cómo no, nuevamente!, la marca … “FUCT”).
Es posible que el Tribunal de Justicia en la sentencia que dicte sobre la marca Fack Ju Göhte tenga alguna tentación de abordar el tema de la libertad de expresión en el registro de marcas, pero parece poco probable ya que no es necesario para resolver el fondo del asunto, que puede “sencillamente” reconducirse a la cuestión del concepto y prueba de las buenas costumbres. De no ser así, habremos de esperar a que alguien vuelva a intentar registrar alguna variante de la “F-Word”.
Jorge Llevat Socio
