El contrato de cuentas en participación, gran desconocido, es sin embargo una modalidad alternativa de inversión que merece ser estudiada, con especial interés en el ámbito de la promoción inmobiliaria (como refleja la reiterada jurisprudencia al respecto, que sin duda ha ayudado a acuñar muchas de sus particularidades), y cuyas implicaciones mercantiles y fiscales cobran una relevancia particular.
En palabras de la Dirección General de Tributos “las cuentas en participación, reguladas en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio, son una forma de cooperación mercantil por la que una persona física o jurídica (partícipe) aporta bienes, derechos o capital con el objetivo de participar en el negocio o empresa de otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso del mismo”.
En resumidas cuentas, un inversor (el partícipe) hace una aportación (dineraria o no) al gestor, quien la invierte en un negocio y se encarga de gestionar dicha inversión sin intervención del partícipe. Como contrapartida, las partes pueden acordar que el gestor (i) abone anualmente al partícipe un determinado porcentaje de los beneficios netos del negocio; y (ii) al finalizar el contrato, devuelva al partícipe su inversión, incrementada o reducida en función del estado del negocio en la fecha de esta liquidación.
A continuación, exponemos ciertas desventajas de esta figura (y consejos para salvarlas), así como sus ventajas mercantiles, que la convierten en una alternativa al préstamo participativo, y a la inversión conjunta a través de una sociedad vehículo (SPV o NewCo).
Su principal inconveniente es que se trata de una figura con muy escasa regulación, por lo que cobra especial importancia regular en el contrato de cuentas en participación todo aquello que, en el marco de otras figuras, se resuelve por remisión a (o aplicación de) la ley. De este modo, el principio contractual lex inter partes (ex artículo 1.091 Código Civil) es de especial aplicación a este contrato, habida cuenta de la ausencia de una regulación específica más extensa de la contenida en el Código de Comercio, y la derivada de los pronunciamientos jurisprudenciales. En particular, existen algunas cuestiones clave como prever las condiciones de la aportación (y su destino), de la participación en los beneficios o pérdidas, las consecuencias en caso de impago (total o parcial) de la aportación, el derecho de información del partícipe (y su eventual refuerzo con auditorías), y las condiciones de liquidación (incluyendo, de manera particular, el cálculo de la cuota correspondiente y su pago).
Además, el partícipe arriesga la totalidad del capital aportado: la doctrina mayoritaria coincide en que esta figura (y su contrato soporte) implica su participación, en la misma proporción que en las ganancias, en las pérdidas que, en su caso, genere el proyecto. Por eso, es importante que las partes (i) pacten de forma clara en el contrato que las eventuales pérdidas del negocio solo afectarían al partícipe hasta el importe total de su aportación, o, por lo contrario, (ii) consensúen mecanismos de contribución adicional en caso de que se produjesen dichas pérdidas. Esto lo diferencia fundamentalmente del préstamo, pues, en este caso, no se genera un derecho de crédito del partícipe frente al gestor (de hecho, no devengará jamás intereses a favor del primero), sino que, por el contrario, cede la propiedad de lo aportado al segundo (que adquiere pleno dominio y poder de disposición sobre ello), participando del riesgo y ventura del proyecto al igual que el gestor, en proporción a la aportación realizada.
Por otro lado, las principales ventajas para el inversor son el anonimato y la limitación de responsabilidad. En este sentido, tanto la existencia de la cuenta en participación como la identidad del partícipe pueden permanecer ocultas frente a terceros, quienes pueden sortear de este modo una vinculación pública con el gestor y con la inversión realizada. Además, quienes contratan con el gestor solo tienen acción contra este, quedando el partícipe inmune frente a reclamaciones de terceros, especialmente de los acreedores del gestor. No obstante, para preservar esta inmunidad, las operaciones del gestor no deben llevarse a cabo bajo el nombre del partícipe, ni debe este último estar involucrado en la gestión diaria de la inversión (p.ej. en negociaciones con terceros).
Desde la perspectiva del gestor, el contrato de cuentas en participación garantiza una casi total independencia en la toma de decisiones de su negocio, sin que el partícipe ostente control alguno sobre su gestión salvo pacto en contrario (con los límites que esta figura jurídica impone). En este sentido, y en aras de preservar la posición del partícipe en tal contexto, suele incorporarse al contrato un plan de negocios al que queda sujeto el gestor (pues delimitará en muchos aspectos sus funciones para el buen fin del proyecto), y puede incluirse por ejemplo un derecho de veto del partícipe sobre operaciones que superen cierto importe, siempre que no sea tan amplia la intervención del partícipe que pueda asemejarse a un supuesto de co-gestión.
A modo de conclusión, aunque se trate de una figura atípica, el contrato de cuentas en participación supone una alternativa interesante para estructurar una inversión, sin duda a valorar en supuestos específicos en los que las ventajas particulares anteriormente descritas encajen con las necesidades y/o intereses del inversor.
Hugo Steunou (Asociado Dpto. Mercantil)
