El Real Decreto-ley 11/2014 que modifica por enésima vez la Ley Concursal nace, según manifiesta el propio legislador en la Exposición de Motivos, de la necesidad de garantizar la plena coherencia del conjunto de la normativa concursal con las novedades que fueron introducidas en marzo respecto a los acuerdos de refinanciación que afectaban a la fase pre concursal.
Bajo esta premisa y de forma precipitada, se han introducido, mediante la vía del Real Decreto-ley, varias modificaciones en la Ley 22/2003 de 9 de julio, Ley Concursal, que no sólo afectan al convenio concursal sino también a la liquidación y que, según analizaremos más abajo, dejan una profunda insatisfacción.
En nuestra opinión, las modificaciones de la Ley Concursal introducidas por el Real Decreto-ley no hacen sino dificultar la aprobación de propuestas de convenio, dado que se exigen mayorías mucho más reforzadas y se excluye a los acreedores públicos de propuestas alternativas, por lo que si hasta ahora se aprobaban pocos convenios, a partir de ahora, aún habrá menos.
Por otro lado, respecto a la liquidación, a pesar de que el legislador manifiesta que el espíritu de las modificaciones introducidas es la de promover la continuidad de la actividad empresarial, lo cierto es que se pone en serio peligro la venta de las unidades productivas. No sólo la limitación impuesta al empresario para poder seguir con la actividad a través de la compra del negocio sino, sobre todo, el riesgo de sucesión de empresa introducido por el Real Decreto-ley hará que muchos ofertantes prefieran comprar activos de forma separad. Así evitarán los riesgos de una sucesión empresarial en lugar de adquirir la empresa en su conjunto, lo que sin duda incidirá de forma muy negativa en el mantenimiento del empleo.
Con esta nueva regulación se abre un periodo de incertidumbre. Habrá que ver qué interpretación dan de la misma los jueces de lo Mercantil y qué consecuencias tendrá su aplicación en la práctica.
Y todo ello, sin olvidar la situación paradójica que supone que, en estos momentos, se encuentre en trámite el Senado una reforma de la Ley Concursal, que puede interferir con lo adoptado en el presente Real Decreto.
Principales cambios
En primer lugar, y en relación con el convenio, el Real Decreto-ley prevé cinco modificaciones relevantes. La primera de ellas se refiere a la valoración de las garantías sobre las que recaiga el privilegio especial, modificándose los artículos 90 y 94 de la Ley Concursal. Se establece una regla de prudencia por la que, para obtener el verdadero valor de una garantía, se ha de deducir del valor razonable del bien el importe de los créditos pendientes que gocen de garantía preferente sobre el mismo, así como se ha de reducir en un diez por ciento su valor para cubrir los costes de ejecución. Con ello, se pretende evitar que los créditos privilegiados se multipliquen indefinidamente sobre un mismo bien cuando el valor del mismo no se ve incrementado. Se trata, a fin de cuentas, de establecer que, en el caso de alcanzar un convenio, el acreedor privilegiado sólo podrá cobrar con cargo a dicho bien la parte del crédito que no exceda del valor de la respectiva garantía y la parte que exceda será calificada según su naturaleza.
En segundo lugar, se ha procedido a ampliar los acreedores con derecho a voto, atribuyendo el mismo a algunos acreedores que antes no tenían ese derecho, como son aquellos que se han quedado sin privilegio como consecuencia de la valoración de la garantía y aquellos acreedores que han adquirido sus derechos de crédito con posterioridad a la declaración de concurso. Posiblemente ésta sea una de las modificaciones más interesantes de la reforma para los inversores distressed, ya que supone abrir el mercado de deuda concursal, hasta ahora inexistente.
De todos modos, y con el fin de evitar el posible fraude que puede darse de existir un concierto entre el adquirente de un crédito y el deudor para defraudar al resto de acreedores, no sólo se modifica el artículo 122 sino también el 93 de la Ley Concursal. Así, se amplía el listado de personas especialmente vinculadas con el deudor, pasándose a considerar como personas especialmente relacionadas con el concurso de la persona natural a las personas jurídicas controladas por el concursado o por las personas que ya se consideraban relacionadas con el deudor, a las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo de empresas y las personas jurídicas de las que las personas descritas sean administradores de hecho o derecho. Asimismo, por lo que respecta a las personas especialmente relacionadas con el concursado persona jurídica, cuando los socios sean personas naturales, se considerarán las personas especialmente relacionadas con ellos conforme a lo previsto para el concursado persona natural.
En tercer lugar, se introducen previsiones adicionales respecto a los efectos del convenio en el artículo 100 tales como las mayorías necesarias para los acuerdos de aumento de capital y se hace una remisión al régimen general de transmisión de unidades productivas.
En cuarto lugar, se incluyen modificaciones en relación con las votaciones y mayorías del convenio. Se levantan las limitaciones en el importe de las quitas y esperas, pero siempre que las quitas superen el 50% y en las esperas de más de 5 años, se exige una mayoría reforzada del 65%, o superiores, según los supuestos. Ello no viene sino a dificultar la aprobación del convenio cuando se superan propuestas con quitas del 50% y esperas de más de 5 años. Por otro lado, se excluye de las propuestas alternativas a los acreedores públicos por lo que se les está dando una protección especial, que, como veremos, se reproduce a lo largo del nuevo articulado.
Finalmente, se introduce la posibilidad de incorporación al convenio de acreedores privilegiados, con una posibilidad de arrastre de disidentes incluso en el importe cubierto por la garantía, pero ello condicionado a un doble requisito: se exige que se dé una mayoría aún más reforzada, 60% o 75% según los casos, y que el acuerdo se adopte por clases de acreedores privilegiados para que unos acreedores no puedan perjudicar a otros. Para ello se han distinguido, en el nuevo apartado 5 del artículo 94, cuatro clases: créditos laborales, públicos, financieros y el resto de acreedores privilegiados.
Asimismo, se introducen determinadas provisiones referentes a empresas concesionarias de obras y servicios públicos en concurso con el fin de dar continuidad a la actividad beneficiando a los adjudicatarios, a los terceros que se benefician de la ejecución y a las administraciones públicas. Con ello, una vez más, se está protegiendo a la Administración Pública.
Por lo que respecta a la liquidación, se ha introducido el nuevo artículo 146 bis y se ha modificado el artículo 149 de la Ley Concursal relativo a las reglas supletorias.
El mencionado artículo 146 bis prevé la subrogación ipso iure del adquirente en los contratos y licencias administrativas de las que fuera titular el cedente que sean necesarios para la continuidad de la actividad profesional siempre que éste no haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse. Sin embargo, mediante un inciso, se excepcionan de esa posibilidad de no subrogación que se le concede al adquirente, los efectos laborales, y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores referente a la sucesión de empresa.
Asimismo, se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en casos especiales relativos a las deudas con trabajadores y Seguridad Social, remitiéndose expresamente al artículo 149.2 de la Ley Concursal, así como se excepciona cualquier disposición legal en contrario. Esto pone de manifiesto que el legislador ha querido primar los intereses de la Seguridad Social por encima de cualquier otro interés. Este es el efecto más gravoso de la presente reforma, ya que la sucesión automática en las contingencias de Seguridad Social, hará muy difícil la adquisición de muchas unidades productivas, que se verán irremediablemente condenadas a la liquidación.
Además, a la falta de exención de las deudas con trabajadores y Seguridad Social hay que sumar la modificación del artículo 93, ya comentada. Esto supone, desde nuestro punto de vista, la imposibilidad de que el empresario pueda reconducir su negocio a través de la compra de la unidad productiva, lo que limita las posibilidades de una segunda oportunidad y, en definitiva, de que se mantenga el empleo.
Por otro lado, se introducen, en el artículo 148 de la Ley Concursal, previsiones adicionales respecto a la cesión en pago o para pago, concretamente la posibilidad de que el Juez acuerde un derecho de retención de un 10% de la masa activa para satisfacer futuras impugnaciones. En ningún caso se puede imponer la cesión en pago a los acreedores públicos, por lo que, de nuevo, se les está dispensando una protección especial.
Finalmente, cabe señalar que en el artículo 149 se prevé la purga o la posible subsistencia de algunas garantías reales a las que pudiesen estar afectos algunos bienes incluidos en la unidad productiva. Si se transmitiesen sin subsistencia de la garantía, corresponderá al acreedor privilegiado la parte proporcional del precio obtenido en función del valor que represente el bien o derecho sobre el valor de la empresa o unidad productiva transmitida. También se establece el contenido que ha de tener la oferta de compra de la unidad productiva.
En Real Decreto-ley ya ha entrado en vigor disponiéndose un régimen transitorio para los procesos concursales ya declarados.
Agustín Bou
Socio de Reestructuraciones e Insolvencias
abou@jausaslegal.com
