La CNMC ha decidido, como ya anteriormente ha ocurrido por parte de otras autoridades de defensa de la competencia, incluyendo la Comisión europea, elaborar una guía orientativa sobre programas de cumplimiento (también conocidos por su terminología en inglés, compliance programmes) en materia de defensa de la competencia. Esta decisión se enmarca en las funciones de promoción de la libre competencia en todos los mercados y sectores productivos a través de diversos medios (artículo 5 Ley 3/2013, de 4 de junio). De este modo, la CNMC pretende coadyuvar al cumplimiento de la normativa por parte de las empresas y asimismo ser transparente en relación con los criterios que considera más relevantes para garantizar el éxito y la eficacia de un determinado programa de cumplimiento.
En concreto, la CNMC ha publicado en su página web un documento preliminar de trabajo, que somete a consulta pública con el fin de recibir opiniones de los agentes interesados hasta el 29 de febrero de 2020.
El documento de trabajo de la CNMC comienza señalando la importancia que han adquirido los programas de cumplimiento en materia de competencia en España, especialmente tras la previsión de la prohibición de contratar con las administraciones públicas en el caso de haber sido sancionado por infracciones graves de la LDC, prevista en el artículo 71.1 b) de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, así como tras la adopción de la Directiva 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (conocido, de nuevo en inglés, como “Whistleblowers Directive”).
La CNMC destaca que para ser “verdaderamente efectivos”, los programas de cumplimiento han de garantizar el compromiso de cumplimiento de la normativa por parte de todos los miembros que conforman las empresas, tanto durante el proceso de toma de decisiones cotidianas por parte de los representantes de hecho o de derecho de la empresa, como del resto de trabajadores de la misma. En este sentido, los programas de cumplimiento reflejarían la cultura de trabajo y el respeto a la normativa de defensa de la competencia por parte de la empresa.
En su documento de trabajo, la CNMC destaca los siguientes indicadores, que conformarían un programa de cumplimiento eficaz:
Finalmente, la CNMC recuerda que la mera implantación de un programa de cumplimiento, ya sea con anterioridad o con posterioridad a la detección de un comportamiento anticompetitivos, no justifica una atenuación automática de la responsabilidad de la empresa infractora a la hora de determinar la sanción, si bien la CNMC deja la puerta abierta a una valoración casuística de los programas de cumplimiento, es decir, si la implantación en un caso concreto merece constituir un elemento que atenúe la sanción a imponer.
El documento de trabajo se somete a consulta pública con el fin de recibir opiniones de los agentes interesados hasta el 29 de febrero de 2020 y estamos a su entera disposición para resolver cualquier duda al respecto.
En este sentido, la guía y la consulta son actuaciones muy positivas que seguramente contribuyen a al objetivo de la CNMC de fomentar el conocimiento y cumplimiento de la normativa de defensa de la competencia. No obstante, y aunque se comprende la reticencia de la CNMC de considerar los programas como atenuante en todos los casos, en particular en aquellos casos en los que el programa de cumplimiento no se adapte perfectamente a la empresa en cuestión o bien cuando no contase con el apoyo de los directivos u órgano de administración, sí que sería coherente que se tuviera en cuenta la elaboración e implementación de un programa de cumplimiento hecho a medida y ex ante para una empresa determinada, teniendo en cuenta sus características en un mercado determinado, así como los riesgos a los que se enfrente. De esta manera, se estarían incentivando la creación e implementación de programas de cumplimiento en el seno de empresas y, en consecuencia, el respeto de la normativa de defensa de la competencia.
Andrew Ward, María López Ridruejo,Patricia Pérez Fernández.