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El artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en lo sucesivo, LECrim) prevé una excepción a la obligación de declarar que tienen todos los testigos, conocida como “dispensa del derecho a declarar”. En este artículo se establece, resumidamente, que los ascendientes, descendentes, cónyuges o los que tengan una relación equivalente al matrimonio, hermanos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil no están obligados a declarar cuando los una alguno de estos vínculos con el investigado/acusado.

El anterior artículo ha suscitado grandes debates en los casos de violencia de género, en los cuales la víctima, quien es la pareja del agresor, es en muchas ocasiones la única o la principal prueba de cargo y si se acoge a este derecho acaba provocando, a menudo, la absolución del acusado por ausencia de pruebas. Ante las anteriores consecuencias, ha habido siempre una gran discusión jurídica sobre el alcance de esta exención, discusión de la cual no ha quedado al margen la jurisprudencia, la cual ha ido cambiando a lo largo del tiempo.

El acuerdo del pleno del 2013 del Tribunal Supremo había establecido que podía acogerse a la dispensa quién tenía o había tenido uno de los vínculos que recoge el precepto, pero que no regiría esta dispensa cuando se tuviera que declarar por hechos ocurridos posteriormente a la disolución del mencionado vínculo (por ejemplo, a causa de separación o divorcio) o cuando el testigo estuviera comparecido en la causa como acusación particular.

El acuerdo del pleno del 2018 del Tribunal Supremo matizó el del 2013, estableciendo que, si el testigo se acogía a la dispensa en el momento del juicio oral, no se podían rescatar o valorar declaraciones realizadas en anteriores fases procesales y, también, que podía acogerse igualmente a la dispensa quién hubiera sido constituido como acusación particular, pero hubiera cesado en la mencionada condición.

En esta jurisprudencia cambiante, hay que destacar la Sentencia del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2020, n. 389/2020, ponente Julián Sánchez Melgar, la cual cuenta con un voto particular, y que corrigió el Acuerdo del Pleno de 2018. La nueva sentencia estableció que la dispensa del art. 416 de la LECrim es un derecho del testigo, no del acusado, que dimana de las garantías del art. 24 de la Constitución y tiene su razón de ser en la voluntad de proteger los vínculos de solidaridad entre testigo y acusado y las relaciones familiares proclamadas en el art. 39 de la Constitución, protegiendo así la intimidad en el ámbito familiar. No obstante, y este es el punto importante, matizó que en los casos en que este testigo (el que tiene derecho a no declarar) es también la víctima del delito y ésta haya formulado denuncia, no regirá tal dispensa, especialmente cuando el testigo esté personado como acusación particular. De hecho, incluso si abandona esta posición, seguirá sin recobrar este derecho a no declarar. Véase el siguiente fragmento:

“cuando la mujer denuncia a su pareja no puede estar dispensada de la obligación de declarar, puesto que tal posición es incompatible con la denuncia. La denuncia ya es una imputación en contra del denunciado”

Otro aspecto importante de esta sentencia es que el momento para determinar si concurren las relaciones de parentesco que fundamentan la dispensa es el momento en el cual se produce la primera declaración del testigo. En todo caso, no se puede acoger a la dispensa quién ha ostentado la posición de acusación particular, con lo cual se modifica el Acuerdo del Pleno del año 2018.

Con la voluntad de aclarar esta discusión, mediante la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, el artículo 416 de la LECrim fue reformado. Ahora, el primer apartado del artículo incluye cinco excepciones en las cuales no habrá dispensa de la obligación de declarar, siendo la cuarta y la quinta los supuestos expresamente previstos por el Tribunal Supremo que ahora mencionábamos. Es decir, no tendrán dispensa de declarar ni el testigo que esté o haya estado personado como acusación particular, ni el testigo que haya declarado ya durante el procedimiento a pesar de haber sido informado que tenía derecho a no hacerlo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de junio de 2022, n. 656/2022, ha mantenido que en los casos de víctima constituida como acusación particular es indiferente que en el momento de declarar se mantenga el vínculo matrimonial. Incluso, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2022, n. 927/2022, ha establecido que cuando es el testigo quién por iniciativa propia se dirige a las dependencias policiales o al órgano judicial con el propósito de interponer la denuncia, el testigo no tendrá que ser prevenido de esta dispensa, pues según el Tribunal, este testigo ya ha resuelto el conflicto de intereses a favor de interponer la denuncia. Diferente será en los casos en que sea la autoridad judicial la que requiera al testigo para comparecer a declarar, ya que, en estos casos, el testigo sí que deberá ser advertido.

No se recogen expresamente en la nueva redacción del artículo 416.1 de la LECrim los casos en que el testigo llamado judicialmente ha formulado previamente una denuncia policial y comparece judicialmente a ratificarla: en aquel momento aun no está constituido como acusación particular y, por tanto, no le es de aplicación el art. 416.1.4 de la LECrim; tampoco, a los efectos del art. 416.1.5 de la LECrim, ha declarado “antes” durante el procedimiento, a no ser que se entienda la declaración policial como parte del proceso. Sin embargo, en aplicación del criterio de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, parece razonable concluir que tampoco en estos casos sería preceptiva la advertencia de la dispensa, teniendo en cuenta que la víctima-denunciante habría acudido a comisaría por iniciativa propia, tomando una decisión activa que resuelve el conflicto de intereses que intenta salvar o proteger esta dispensa

Fuente:Berta Armengol Freixes

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