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A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 17 de marzo de 2021, nº 366/2021, rec. 2870/2020, declara que la situación de estancia irregular determina la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

La sentencia del TS fija la siguiente doctrina casacional:

1. Que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. 2. Que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

3. Que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.

La expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria y por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.

El Tribunal Supremo ha aplicado la doctrina fijada en la sentencia 2015/260 del TJUE, considerando que la estancia irregular de un extranjero en el territorio nacional debe necesariamente ser objeto de una decisión de retorno, es decir que el artículo 57. 1º de la LOEX solo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España solo puede ser "sancionada" con expulsión.

Ello supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el precepto, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso.

El artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), establece que son infracciones graves:

“Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

B) OBJETO DEL RECURSO Y FUNDAMENTO. Se interpone el presente recurso de casación 2870/2020 por la representación procesa de Don Jose Ramón, a la sazón ciudadano de la República de Colombia residente en España, contra la sentencia 25/2020, de 17 de enero, dictada por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, en el rollo de apelación 1013/2018, que había sido interpuesto por el mencionado recurrente, contra la sentencia 273/2018, de 29 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 26 de los de esta capital, dictada en el procedimiento abreviado 198/2017, suplicando la anulación de la resolución de la Delegación del Gobierno en ésta Comunidad Autónoma, de 5 de abril de 2017 (expediente NUM000), por la que se decreta su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante el periodo de dos años, como consecuencia de la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 53.1º.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integridad Social (en adelante, LOEX).

La sentencia de primera instancia desestima el recurso interpuesto por el ahora recurrente y confirma la resolución impugnada, razonando en sus fundamentos, sustancialmente, las circunstancias de los hechos que concurrían en el recurrente, que se fijan en el fundamento sexto, en el que se razona lo siguiente:

"El recurrente alega en su demanda que entró en España por el Aeropuerto de Madrid el 27 de septiembre de 2015, está empadronado en Madrid y lleva a cabo un proceso de integración activo en la vida española, realizando cursos y talleres de formación para el empleo y teniendo asistencia sanitaria. "No concurre ninguna de las circunstancias de excepción previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva, ni tampoco las del artículo 5, pues a la fecha de la demanda no alega tener hijos, ni alega problema de salud alguno que justifique la no imposición de la expulsión, ya que los informes médicos que constan en autos sugieren la existencia de lumbalgia el 20 de septiembre de 2016 y de dolor abdominal el 26 de octubre de 2016, dolencias que no justificarían la no imposición de la expulsión, según la Directiva mencionada.

"Sí es cierto que acredita haber entrado en España por el Aeropuerto de Madrid-Barajas el 27 de septiembre de 2015, más o menos año y medio antes de la fecha de la Resolución de Expulsión y además acredita estar empadronado en Madrid desde 27 de noviembre de 2015.

"En este punto la Sentencia de 18 de enero de 2018 de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid, dictada en recurso 920/2017 declara que "la propia Directiva 20081115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en su art. 5, prevé que "al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: (...) b) la vida familiar".

"Sin embargo, en el presente caso no concurre tal relevante circunstancia pues, además de que no se aporta documentación justificativa al efecto, lo cierto es que, en cualquier caso, el hecho de residir el recurrente con su hermano y su familia, sin que conste situación alguna de dependencia económica o asistencial entre ellos" no es susceptible de integrar un entramado familiar con virtualidad justificativa suficiente a los efectos que nos ocupan.

"Por lo demás, no consta la pendencia de solicitud alguna de regularización en las fechas a que se contrae el decreto de expulsión".

"En este caso el recurrente no acredita tener pareja ni hijos, ni ninguna situación de dependencia económica o asistencial que justifique tener por acreditado el arraigo.

"Tampoco acredita tener medios lícitos de vida.

"Ello lleva a esta Juzgadora a preguntarse con qué dinero iba a pagar la multa el recurrente en el caso de que se le hubiera impuesto una multa y no la expulsión.

"Es cierto que no le constan antecedentes penales o policiales, pero tampoco le consta documentación que acredite su estancia regular en España, ni inicio de expediente tendente a dicha regularización, previo a la incoación del expediente sancionador.

"De todo lo anterior resulta que la expulsión no es desproporcionada sino ajustada a derecho.

"Por todo lo anterior, se desestiman los motivos de falta de proporcionalidad de la Resolución, y de arraigo.

"Asimismo hay que decir que, efectivamente, el recurrente carece de derecho alguno a que esta Juzgadora plantee cuestión prejudicial alguna, pues no se considera necesaria, ya que la regulación europea y española, así como la Jurisprudencia de interpretación de las mismas es clara y meridiana, y queda claro que, en los casos de estancia irregular, es totalmente procedente la sanción de expulsión."

A la vista de la decisión y fundamentación de la sentencia de primera instancia, se interpone recurso de apelación ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia, que, en la sentencia que aquí se recurre en casación, desestima el recurso de apelación y confirma la decisión de primera instancia.

La fundamentación del Tribunal territorial para el rechazo del recurso de apelación se contiene en el fundamento primero, en el que se declara:

"... En la sentencia apelada se constata que el entonces demandante solo podía acreditar haber entrado en España legalmente en el año 2015 y estar empadronado en Madrid, haber realizado cursos de formación para el empleo, y recibir asistencia sanitaria. No acreditando tener cónyuge o hijos en España, ni medios lícitos de vida. Si bien, tampoco se había comprobado que tuviese antecedentes penales o hubiera sido reseñado por funcionarios de policía, antes de ser detenido por esta expulsión. "De donde se concluía que el demandante era residente ilegal en España, y en consecuencia, resultaba de aplicación la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.12.2008 sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, también llamada Directiva de Retorno. En los términos establecidos por las sentencias de este Tribunal Superior de Justicia que allí se citan, según las cuales, resulta obligado expulsar a cualquier extranjero extracomunitario que resida ilegalmente, cuando como en este caso, no concurren circunstancias excepcionales que permitan lo contrario. El demandante había solicitado que el Juzgado planteara cuestión previa de derecho comunitario al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo que fue denegado por el juzgado, por entender que el significado de la normativa comunitaria y la normativa nacional en relación con aquélla era claro y no existía duda interpretativa.

"Por lo cual desestimó el recurso contencioso administrativo."

No obstante, lo anterior, la Sala territorial examina, en los fundamentos segundo y tercero, el debate, al que ya hace referencia en la transcripción, sobre la incidencia de la mencionada Directiva 2008/115 y declara:

"Apela el demandante insistiendo en que existe una duda de derecho comunitario, puesto que en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea allí citadas, se establece que el efecto directo de una Directiva en lo que no ha sido traspuesta al derecho interno, tiene límites, no pudiendo servir para imponer obligaciones a los particulares, y asimismo, la obligación de interpretación conforme de las normas internas para adecuarlas a la Directiva, tiene como límite el respeto a los principios generales del derecho comunitario y entre ellos, el principio de legalidad e irretroactividad de las normas sancionadoras. En consecuencia, no podría utilizarse la Directiva de Retorno como norma que justifique que el particular ha cometido alguna clase de infracción, cuando dicha infracción no resulta del tenor literal de las normas internas. Al efecto cita la sentencia de 5.4.1979 asunto 148/1978 Tullio Ratti; sentencia de 11.6.1987 asunto 14/1986 Pretore di Saló; y sentencia de 26.2.1986 asunto 152/84 Marshall. "Solicita que esta Sala plantee la cuestión prejudicial por esta duda de derecho comunitario; y una vez despejada dicha duda en los términos expuestos, revoque la sentencia apelada para estimar el recurso contencioso administrativo, declarando nulo el decreto de expulsión impugnado o subsidiariamente, lo declare parcialmente nulo para ordenar que se rebaje la sanción a multa de 501 euros.

"Según la defensa del Estado, en sentencia de 12.6.2018, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha establecido que la Ley de Extranjería española interpretada por el Tribunal Supremo, no es ley más favorable de preferente aplicación frente a la Directiva de Retorno. Asimismo, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia del Pleno de 5.6.2017, determinó que desde la sentencia del TJUE de 23.4.2915, y dados los términos de la Directiva de Retorno, no resultaban de aplicación los criterios sobre proporcionalidad de la sanción para extranjeros en situación irregular, establecidos por el Tribunal Supremo desde el año 2007. Subsidiariamente, incluso aplicando dichos criterios, correspondería expulsar al apelante, al no demostrar arraigo alguno en España.

"[...] Desde el año 2007 venía siendo aplicada la doctrina de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo sobre los criterios de proporcionalidad que debían utilizarse para imponer una sanción, a los extranjeros que estuviesen ilegalmente en España. Diciendo esta doctrina, que, conforme a la Ley de Extranjería de 2000, la sanción ordinaria por esta infracción consistía en una multa; por lo cual, para imponerse una expulsión, sanción alternativa y más grave, era necesario que concurriese alguna circunstancia agravante. Habiendo establecido, qué circunstancias se consideraban agravantes y así, por ejemplo, que el extranjero hubiera sido detenido o condenado por delito, que estuviera indocumentado ocultando su identidad, no pudiese acreditar cómo había entrado en España; hubiese incumplido una orden de salir dirigida a él nominalmente; y circunstancias similares.

"En esta situación, desde el día 24.12.2010, entró a ser de aplicación directa en España la citada Directiva de Retorno, Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16.12.2008 sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Según la cual, caso de detectarse que un ciudadano extracomunitario está ilegalmente en cualquiera de los países miembros, resulta obligado dictar una orden de retorno a su país y si no la cumple expulsarle forzosamente o según las circunstancias, acordar directamente el retorno forzoso. La misma Directiva establece unos supuestos limitados en que se admiten excepciones a esta obligación, en interés de los menores, por respeto a la convivencia familiar y por ciertos motivos humanitarios.

"Esta directiva resultaba incompatible con una regulación como la determinada en la citada doctrina del Tribunal Supremo español, generalmente aplicada desde el año 2007; y así lo ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencia de 23.4.2015, resolviendo una cuestión prejudicial que interpuso la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco. Declarando que resultaba obligado para el Estado, dictar orden de expulsión de todos los ciudadanos extracomunitarios en situación irregular, no pudiendo imponer solamente una multa, más que en los casos de las excepciones previstas en la misma Directiva.

"En consecuencia, muchos juzgados y tribunales del orden contencioso administrativo, pasaron a hacer aplicación directa de este criterio del tribunal europeo, entendiendo que dejaba de ser aplicable lo establecido por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, con respecto a circunstancias que justificasen una expulsión.

"Sin embargo, otros juzgados y salas, no lo interpretaron así. Y así, según sentencia de 24 julio 2017 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la Directiva 115/2008/CE de retorno, por su propia naturaleza, solamente podría ser invocada para su aplicación directa por los ciudadanos frente al Estado; pero, el Estado sancionador no podría aplicarla directamente en contra de la legalidad española, y en perjuicio de un particular. Por lo cual, a criterio de esta Sección, en esa fecha de 2017, continuaba siendo de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo, aplicada desde el año 2007.

"Dicho criterio ha sido examinado en vía de recurso de casación, por la misma Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, desde sentencia de 18 de enero de 2019 y en otras posteriores como la de 3.6.2019, recurso 395/2018. Habiendo establecido, que esta Directiva resulta de aplicación directa en caso de recurso contencioso administrativo contra un decreto de expulsión. Y al respecto, argumenta que fue en un recurso contra un decreto de expulsión, en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó la sentencia de 23.4.2015, y no la hubiera dictado, si la Directiva no fuese de aplicación directa en un litigio de este tipo. Y con base también en el principio de primacía del derecho comunitario, según el cual, caso de contradicción entre una norma comunitaria y una nacional, el órgano jurisdiccional debe aplicar de forma preferente la norma comunitaria. Entendiendo el Tribunal Supremo que dicha norma comunitaria, queda integrada en el bloque de legalidad con el mismo rango normativo que la ley a la que se impone. Concluyendo que resulta obligado aplicar la Directiva de Retorno incluso en perjuicio del particular extranjero al que se aplica, puesto que, de otra forma, dicha directiva quedaría ineficaz, dado que su principal finalidad, era precisamente, que no dejase de retornarse a los extranjeros extracomunitarios sin permiso de residencia, en ningún país de la Unión Europea.

"En consecuencia, no hay motivo para plantear cuestión de derecho comunitario al TJUE. Resultando procedente desestimar este recurso de apelación."

C) LA NORMATIVA ESPAÑOLA Y COMUNITARIA Y SU INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL.

Centrado el debate de autos, conforme a lo expuesto, a la declaración del TJUE en relación a la interpretación de la normativa europea en materia de extranjeros en situación irregular y su proyección sobre la normativa nacional, a la vista de las ultimas declaración tanto del Tribunal de Justicia como de este Tribunal Supremo, resulta oportuno comenzar por un examen, siquiera sea en términos generales, tanto de esa normativa como de la interpretación que respecto de una y otra se ha realizado por los Tribunales españoles y por el Tribunal de Justicia.

En nuestro Derecho el régimen jurídico de los extranjeros se encuentra regulado en la ya mencionada LOEX, en la cual, completada por vía reglamentaria, se establece el estatuto de los ciudadanos extranjeros en nuestro País. No interesa al debate de autos ese régimen general, sino la regulación que se establece para aquellos ciudadanos extranjeros que se encuentran en España en situación irregular, que es --de ahí el debate suscitado--, la única situación que pretende regular la Directiva comunitaria; si bien no está de más destacar que en nuestra Ley no existe una regulación específica de dicha materia, como veremos seguidamente.

Ya desde la redacción originaria de la LOEX, la estancia irregular de los extranjeros en el territorio nacional se tipifica como infracción grave (artículo 53.1º. a), sancionada con multa, de conformidad con lo establecido en el artículo 55.1º. b). No obstante, lo anterior, a la referida infracción, de conformidad con lo establecido en el artículo 57. 1º, podría aplicarse " en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional "; expulsión que, si bien no se consideraba formalmente en el sistema de la Ley como una sanción, es lo cierto que tanto el artículo 57, pero sobre todo el artículo 56. 3º, la consideran y denominan como tal. El precepto no establecía criterio alguno para optar para una u otra sanción, que eran excluyentes (párrafo tercero del precepto), estableciendo como única condición la " previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo." Debe añadirse que ese régimen establecido para los extranjeros en situación irregular se sometía, en los mencionados preceptos, a una regulación unitaria para las infracciones en materia de extranjería y no específicamente para esta concreta cuestión de la situación irregular.

En esa situación se aprueba la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Frente al contenido, en principio integral, de nuestra LOEX del régimen jurídico de los extranjeros en España; la Directiva 2008/115 no tiene pretensiones de esa regulación integral sino que, como se expresa ya en sus considerandos y se corresponde con su propia denominación, pretende establecer "una política eficaz de expulsión y repatriación, basada en normas comunes, para que las personas sean retornadas... un conjunto horizontal de normas aplicable a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro". (S. 6 de diciembre de 2011, asunto C-329/11; ECLI: EU:C:2011:807). Es decir, el objeto de la Directiva se reduce a esa concreta situación de estancia irregular, a la que se refieren los efectos jurídicos que en ella se imponen.

Debe destacarse que el régimen que impone la Directiva, no solo tiene la vinculación propia de las normas con tal naturaleza, sino que el propio Legislador comunitario refuerza su eficacia, cuando establece en el párrafo 6º del artículo 8 que "[L] los Estados miembros crearán un sistema eficaz de control del retorno forzoso", rechazando cualquier alternativa a la decisión de retorno y, en su caso, subsiguiente expulsión, a salvo las circunstancias especiales que se contemplan, de quienes estuvieran en una situación irregular.

Así pues, el mandato expreso de la Directiva, y es lo que constituye el objeto de la regulación que contiene, es que, como regla general y sin perjuicio de las excepciones que se contemplan, debe dictarse una decisión de retorno a todo ciudadano de un tercer Estado que se encuentre en territorio de la Unión en situación irregular; dando oportunidad de una salida voluntaria o, en su defecto, se acordará su expulsión de manera forzosa. Pero esa decisión, debe destacarse, se hace al margen de cualquier tipo de consideración de la estancia irregular en el ámbito punitivo. La Directiva ni configura la situación irregular como infracción administrativa o penal ni confiere a la decisión de retorno ni a su ejecución la naturaleza de infracción o sanción. Además de ello, es importante también señalar que la Directiva, no solo impone la necesidad de decisión de retorno, sino que ha de ejecutarse de manera ineludible y en un plazo razonable (sentencia del TJUE de 6 de diciembre de 2011, asunto C-43011; EU:C:2012:777 y la más reciente STJUE de 17 de septiembre de 2020, asunto 806/18; ECLI: EU:C:2020:724).

Es decir, lo que la Directiva pretende es la efectividad del retorno de los extranjeros en situación irregular del territorio de la Unión, finalidad que, como es propio de este tipo de norma comunitaria, los Estados podrán articular de la forma que tengan por conveniente, siempre que se garantice esa efectividad.

La Directiva impuso un plazo de trasposición límite para los Estados, que son los destinatarios de la norma, de hasta el 24 de diciembre de 2010, debiendo dar cuenta de dicho cumplimiento a la Comisión (artículo 20).

En esa situación se modifica la LOEX por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, declarando en su Exposición de Motivos que la reforma pretendía, entre otros fines, trasponer a nuestro ordenamiento la Directiva 2008/115, además de otras Directivas sobre esta materia, también pendientes de transposición. Y esa pretendida trasposición de la Directiva se concreta, en lo que aquí interesa, con una mínima modificación del mencionado artículo 57, la reforma del artículo 63, referido al procedimiento preferente de expulsión, y la introducción del artículo 63.bis), referido al procedimiento ordinario de expulsión.

La escueta reforma del artículo 57. 1º de la LOEX supuso, que si bien en la redacción anterior del precepto, como ya se dijo, simplemente se facultaba que la estancia irregular podría ser sancionada con multa o expulsión, con la reforma se añadía que esa aplicación alternativa y excluyente se haría "en atención al principio de proporcionalidad... y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción". Es manifiesto que, en clara contradicción con la finalidad que se ha visto pretendía la Directiva, al mantener nuestro Derecho ese régimen alternativo de sanciones para la situación de estancia irregular, se establecía la posibilidad de que fuera sancionada con multa, pero sin que nuestra Ley estableciera una decisión precisa en relación a que esa sanción comportaba la salida del extranjero en situación irregular; menos aun que dicha salida debiera realizarse de manera forzosa y en un tiempo razonable. Y si bien es verdad, como después se examinará, que el artículo 28 de la LOEX hace referencia a que la mera estancia irregular comporta una orden de salida obligatoria, ni se articulan medios para hacerla efectiva de manera forzosa y en un plazo razonable, ni nuestra Ley contiene una regulación expresa de esa obligación; debiendo, en el mejor de los supuestos, iniciarse después de dicho incumplimiento todo el largo proceso de la expulsión, que no se ajusta a los claros términos de la norma comunitaria. En suma, la reforma del artículo 57. 1º no comporta alteración alguno de su contenido anterior, dado que la exigencia del principio de proporcionalidad estaba ya implícita y era aplicable; y la necesidad de la motivación constituía una exigencia de este tipo de actos administrativos en nuestro Derecho, por las reglas generales del procedimiento administrativo.

La reforma que afectaba del artículo 63, de relevante contenido, y la introducción del artículo 63.bis), tienen una más concreta vinculación a los mandatos de la Directiva 2008/115 y están referidos a los procedimientos preferentes de expulsión y al nuevo procedimiento ordinario; integrando ambos procedimientos determinadas cuestiones que regula la Directiva en relación con la salida y que permite considerar que la denominada expulsión en nuestra Ley integra la orden de retorno y subsiguiente salida, de la Directiva.

Este Tribunal Supremo, dado el sistema del recurso de casación imperante, había dictado sentencias en que se interpretaba el referido artículo 57. 1º antes de la aprobación de la Directiva y su trasposición a nuestro Derecho. Y en esa interpretación se había declarado reiteradamente que "En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional". [...] En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa." (sentencia del TS de 4 de octubre de 2007, dictada en el recurso de casación 8953/2003; ECLI:ES:TS:2007:6679, entre otras que podrían citarse de la misma época). Dicha jurisprudencia había sido acuñada por este Tribunal Supremo para nuestra Legislación nacional antes de la aprobación de la Directiva, y había sido mantenida por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia después de dicha aprobación.

Así las cosas, la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia Vasco, suscita cuestión prejudicial, por auto de 17 de diciembre de 2013, en que se pregunta al Tribunal de Justicia "¿si los artículos 4.2, 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 debían ser interpretados en el sentido de que se oponen a la interpretación que de las normas nacionales hace el Tribunal Supremo español que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?". Dicha cuestión se resuelve por la ya mencionada sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 (EU:C:2015:260) --en adelante 2015/260-- en la que se declara que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí."

Es oportuno hacer una reseña, siquiera sea de principios generales, sobre los fundamentos que se contienen en esa decisión del Tribunal de Justicia en lo que se consideraba constituía la interpretación que hacía el Tribunal Supremo del Derecho nacional conforme a la Directiva. En ese sentido se declara que, conforme a la Directiva, surge la obligación de los Estados "de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio", salvo que concurran algunas de las excepciones que se contemplan en la misma Directiva, que se concluyen no eran aplicables al caso en que se suscitó la cuestión. Se recuerda por el Tribunal que esa decisión de retorno comporta necesariamente la salida del ciudadano del tercer Estado en situación irregular, bien de manera voluntaria, en los plazos previstos al efecto, bien de manera inmediata, caso de no proceder, conforme a la Directiva, a la concesión del plazo de salida voluntaria, con la subsiguiente exigencia de que dicha salida debe " cumplirse lo antes posible ". Todo ello "con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno", en cuanto la Directiva impone el deber de los Estados de proceder a dicha expulsión, habida cuenta del "deber de lealtad de los Estados miembros [y] las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115."

De todo ello se concluye en la sentencia que la interpretación que se decía venía haciendo este Tribunal Supremo en la aplicación del artículo 57, "no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115." Y en esa línea y cerrando la posibilidad de que tal interpretación pudiera pretenderse fundada en las excepciones que se establecen en la propia Directiva, refuerza su conclusión la sentencia afirmando: "ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí... la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva." Y por si ofreciese alguna duda sobre tales conclusiones, se termina afirmando que " los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil... [lo cual sucedería] si la normativa nacional establece un sistema como el descrito."

Tras la mencionada sentencia, las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia asumieron la doctrina establecida por el Tribunal europeo y, dado el nuevo régimen del recurso de casación instaurado con la reforma de nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por Ley Orgánica 7/2015, el debate sobre la aplicación de la mencionada jurisprudencia comunitaria y la forma en que, conforme a ella, debía interpretarse el artículo 57 de la Ley nacional, se suscitó ante este Tribunal Supremo, que examina ese debate en la sentencia 980/2018, de 12 de junio, dictada en el recurso de casación 2958/2017 (ECLI:ES:TS:2018:2523), en un supuesto en que directamente se fijaba como cuestión casacional objetiva para la formación de la jurisprudencia, "determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional". Y a esos efectos se consideraban que debían ser objeto de interpretación, el mencionado artículo 57. 1º, en relación con el 53.1º. a) y 55.1º. b) de la LOEX.

En la referida sentencia, el Tribunal Supremo examina la cuestión suscitada en relación a la interpretación del mencionado artículo 57.1º, conforme a lo declarado por el TJUE en la sentencia 2015/260 y llega a la conclusión de que, siendo plenamente aplicable los criterios de la jurisprudencia comunitaria, el debate suscitado debía resolverse en el sentido de que " lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. "

En los fundamentos de nuestra sentencia se toman en consideración los argumentos del Tribunal europeo en la sentencia 2015/260 y ,en ese sentido, se declara que "... el propio Tribunal parte de la aplicación directa al caso de dicha Directiva, hasta el punto de que, en el ejercicio de sus competencias para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio de que conoce, reformulando las cuestiones que se le han planteado y señalando que el Tribunal de Justicia tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones de Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, aun cuando tales disposiciones no se mencionen expresamente en las cuestiones remitidas por dichos órganos jurisdiccionales".

En conclusión, el Tribunal Supremo, como era obligado, asume la interpretación de la Directiva comunitaria y su proyección sobre la normativa española, porque el TJUE hace una afirmación tajante de que la norma comunitaria no autorizaba la alternativa de sanciones que establecía la norma española, contraviniendo el deber de lealtad de los Estados miembros y la exigencia de la eficacia que impone la Directiva 2008/115.

Es de destacar, que si bien nuestra sentencia 980/2018 se atenía a hacer suyos los argumentos que había acogido el TJUE en su sentencia 2015/260, es lo cierto que se suscitó en el recurso de casación la cuestión de que la doctrina de la sentencia del TJUE debía rechazarse, porque suponía aplicar directamente la Directiva, desplazando el Derecho nacional, en contra de los derechos de los ciudadanos, dado que la regulación española de la orden de expulsión, con la posibilidad de imponer la sanción de multa, era más favorable que la establecida en la Directiva 2008/115, en la forma interpretada por el TJUE. Expresamente se rechaza esa objeción porque "la propia sentencia del TJUE responde expresamente a tal planteamiento en los siguientes fundamentos:

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115, a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión. 37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

"38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

"39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

"Resulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39)."

La mencionada interpretación del artículo 57. 1º de la LOEX que se hace en la sentencia de 2018 fue aplicada reiteradamente en sentencia posteriores del Tribunal Supremo (4 y 19 de diciembre de 2018; ECLI:ES:TS: 2018:4270 y 4386; hasta las últimas de 24 de octubre y 20 de noviembre de 2020) y la habían asumido las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, algunas de cuyas Salas ya habían acogido la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia.

La mayoría de las Salas territoriales de esta jurisdicción que han examinado estas pretensiones tras la sentencia de 2020/807, han considerado que con ella se debía mantener la jurisprudencia anterior de este Tribunal Supremo, en el sentido de que solo cuando concurriesen circunstancias de agravación añadidas a la mera estancia, procedía la expulsión, debiendo imponerse, en otro caso, la sanción de multa, estimando que nuestro Derecho había traspuesto deficientemente los mandatos de la Directiva, que debía ser corregida a nivel legislativo.

Debe señalarse que pende aún ante el TJUE una nueva cuestión prejudicial, suscitada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Pontevedra, que, a requerimiento del Tribunal de Justicia tras su sentencia 2020/807, ha quedado limitada a preguntar : " ¿Debe interpretarse la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, sobre "normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular" (artículos 4.3 , 6.1 , 6.5 y 7.1 ), en el sentido de que se opone a una normativa nacional (artículos 53.1.a /, 55.1.b /, 57 y 28.3.c/ de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social) que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país?.

D) EXAMEN DE LA CUESTIÓN QUE SUSCITA INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO.

Se ha querido hacer una exposición del panorama jurisprudencial existente en relación a la interpretación del polémico artículo 57. 1º de nuestra LOEX, que es lo que subyace en la cuestión que suscita interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia en el presente recurso de casación, para pasar a continuación a establecer el criterio que aúne lo declarado en las dos sentencias del TJUE y nuestra jurisprudencia en relación con dicho debate.

En la tesitura expuesta es necesario hacer una previa aclaración. No consideramos procedente, a la vista de lo antes expuesto, que debamos suscitar una nueva cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia, porque ha quedado suficientemente fijada en las dos sentencias 2015/260 y 2020/807 la interpretación de la Directiva, y su proyección sobre la normativa nacional. Por tanto, es de aplicación la doctrina sobre el "acto aclarado", en relación a esa incidencia que tiene la Directiva 2008/115 sobre el régimen establecido en nuestra LOEX y, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del TJUE, no resulta necesario el planteamiento de una nueva cuestión prejudicial (por todas sentencias de 6 de octubre de 1982, asunto C-283/81; también, la más reciente de 4 de octubre de 2018, asunto C-416/17; ECLI: EU:C:2018:811).

Por otro lado, debe recordarse el alcance el alcance de las dos sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia, en relación con la interpretación de la Directiva y su proyección sobre el artículo 57. 1º de nuestra Ley. Respecto de la sentencia 2015/260, es clara y taxativa la interpretación que hace el Tribunal de la Directiva y la proyección que la misma comporta sobre una legislación como la nuestra, como ya se ha expuesto anteriormente. Ahora bien, esa declaración no ha quedado invalidada por la posterior sentencia 2020/807, a la que se refiere el auto de admisión, porque, de una parte, ratifica aquellas declaraciones; de otra, que de su fundamento 36, debe concluirse que nos impone a los Tribunales nacionales españoles buscar una interpretación del artículo 57 conforme a la Directiva, con el límite que comporta la inaplicación del precepto nacional, que confiere una posición más favorable a los ciudadanos extranjeros en situación irregular en nuestro País y, por tanto, no puede obviarse con la aplicación directa de la norma comunitaria.

Ese mandato es acorde con la propia naturaleza del procedimiento de cuestión prejudicial y los efectos de las sentencias que les ponen fin, por cuanto el objeto en estos procedimientos es la interpretación de los Tratados y del Derecho derivado, con exclusión del Derecho interno. Sobre esa base se declara reiteradamente por la jurisprudencia comunitaria que "la interpretación de las normas nacionales incumbe a los órganos nacionales" ( S. de 30 de septiembre de 2020, asunto 402/19, ECLI:EU:C:2020:759); en cuanto "no corresponde al Tribunal de Justicia, en el contexto de un procedimiento prejudicial, interpretar las disposiciones legales o reglamentarias nacionales [véanse, en este sentido, las sentencias de 27 de febrero de 2014, Pohotovos, C-470/12, EU:C:2014:101, apartado 60, y de 20 de enero de 2016, DHL Express (Italy) y DHL Global Forwarding (Italy), C-428/14, EU:C:2016:27, apartado 70]." (sentencia de 30 de septiembre de 2020, asunto C-233/19; ECLI: EU:C:2020:757). Y, es que, en definitiva y como se declara en la sentencia de 30 de septiembre de 2020, antes citada, se debe "recordar que el sistema de cooperación establecido en el artículo 267 TFUE se basa en una clara separación de funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia. En el marco de un procedimiento entablado con arreglo a dicho artículo, la interpretación de las normas nacionales incumbe a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros y no al Tribunal de Justicia, sin que corresponda a este pronunciarse sobre la compatibilidad de las normas de Derecho interno con el Derecho de la Unión. En cambio, el Tribunal de Justicia es competente para proporcionar al tribunal nacional todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que le permitan apreciar la compatibilidad de las normas de Derecho interno con la normativa de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 17 de diciembre de 1981, Frans-Nederlandse Maatschappij voor Biologische Producten, 272/80, EU:C:1981:312, apartado 9, y de 30 de abril de 2020, CTT - Correios de Portugal, C-661/18, EU:C:2020:335, apartado 28)." Y no puede dejarse de señalar que en la sentencia de 11 de junio de 2020, asunto C-448/19 (ECLI: EU:C:2020:467) se refiere expresamente el Tribunal de Justicia a nuestro Derecho interno señalando que la función del mismo no es "pronunciarse sobre la conformidad de las normas de Derecho nacional, incluidas las de origen jurisprudencial, con las normas del Derecho de la Unión", sino la de "proporcionar al órgano jurisdiccional remitente todos los elementos de interpretación pertenecientes al Derecho de la Unión que le permitan apreciar tal conformidad para la resolución del asunto que le haya sido sometido... no corresponde al Tribunal de Justicia determinar si la interpretación que el tribunal remitente hace de las sentencias del Tribunal Supremo que cita en dicha petición es correcta ni si esas sentencias infringen el Derecho de la Unión...".

Ese alcance y efectos de las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia en relación a la interpretación del artículo 57.1º de nuestra LOEX, supone que, si en nuestra reciente jurisprudencia iniciada con la sentencia 980/2018, se hace una interpretación del Derecho interno español, deberá concluirse que los efectos de la sentencia 2020/807 no tiene el carácter decisivo que pudiera pensarse en un primer momento y declarar que nuestro Derecho comporta un claro incumplimiento de la Directiva, con los relevantes efectos que ello comporta. No es esa la conclusión a que se debe llegar de las sentencias referidas, porque en ningún momento ha declarado el Tribunal de Justicia en su sentencia 2020/807 cómo debemos interpretar el mencionado precepto, sino que la forma en que se dice en la cuestión prejudicial que se ha aplicado --tan siquiera cómo se ha interpretado--, es contrario a la jurisprudencia del mismo Tribunal. Incluso, como ya antes se dijo, lo que nos impone la mencionada sentencia es que debemos indagar los Tribunales nacionales si es admisible una interpretación del mencionado precepto conforme a la Directiva.

Referido el debate a la interpretación de las normas nacionales conforme a las Directivas, debe tenerse en cuenta que, como recuerda la sentencia de 14 de mayo de 2020 (asunto C-615/18; ECLI: EU:C:2020:376), "el principio de interpretación conforme del Derecho interno, en virtud del cual el órgano jurisdiccional nacional está obligado a dar al Derecho interno, en la medida de lo posible, una interpretación conforme con las exigencias del Derecho de la Unión, es inherente al régimen de los Tratados, en la medida en que permite que el órgano jurisdiccional nacional garantice, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión al resolver el litigio de que conozca. Además, cualquier juez nacional que conozca de un asunto, en el marco de su competencia, estará obligado, como órgano de un Estado miembro, a abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional contraria a una disposición del Derecho de la Unión con efecto directo en el litigio de que conoce." Ello comporta " obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido del Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno " (sentencia de 7 de agosto de 2018, asunto C-122/17, EU:C:2018:631); que "incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en su caso, una jurisprudencia ya establecida si esta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una directiva ( sentencia de 4 de junio de 2020; asunto C-495/19; ECLI: EU:C:2020:431). Y profundizando en dicha idea "cabe recordar que el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el órgano jurisdiccional nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar una norma nacional de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, se haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho o de que la apliquen así las autoridades nacionales competentes" ( sentencia de 4 de marzo de 2020; asunto C- 183/18; ECLI: EU:C:2020:153). Y, en esa labor, los Tribunales nacionales han de tomar en consideración no solo "el conjunto de normas del Derecho interno, sino también que aplique métodos de interpretación reconocidos por este, para interpretarlo, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad la directiva en cuestión para alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE, párrafo tercero" (sentencia de 10 de diciembre de 2020; asunto C-735/19; ECLI: EU:C:2020:1014).

No obstante lo anterior, el principio de interpretación conforme a las normas comunitarias, pese a los relevantes efectos que supone y la efectividad que comporta de salvaguarda del Derecho comunitario, tiene determinados límites que la jurisprudencia del Tribunal ha señalado reiteradamente, como pone de manifiesto su reciente sentencia de 21 de enero de 2021, asunto C-308/19 (ECLI: EU:C:2021:47), con abundante cita, al declarar que "el principio de interpretación conforme del Derecho nacional tiene determinados límites. Así, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido del Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno está limitada por los principios generales del Derecho, incluido el principio de seguridad jurídica, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional." Y ese límite viene impuesto por el principio de seguridad jurídica y la previsibilidad del Derecho ( sentencia de 1 de octubre de 2020, asunto C-526/19; ECLI: EU:C:2020:769); de tal forma que comporta la imposibilidad de " determinar o agravar, basándose en una decisión marco [asimilada a estos efectos a las Directivas] y con independencia de una ley adoptada para la ejecución de esta, la responsabilidad penal de quienes hayan cometido una infracción " ( sentencia de 4 de marzo de 2020; asunto C 183/18; ECLI: EU:C:2020:153). Ahora bien, esa interpretación se deja al criterio de los Tribunales nacionales, porque " corresponde a dicho tribunal determinar si puede proceder a una interpretación conforme con el Derecho de la Unión de la normativa nacional controvertida en el litigio principal " (sentencia del TJUE de 8 de mayo de 2019; asunto C-486/18; ECLI: EU:C:2019:379).

De lo expuesto ha de concluirse que hemos de buscar una interpretación del mencionado artículo 57. 1º de la LOEX conforme a los claros términos de la Directiva 2008/115, sirviéndonos para ello de todo el ordenamiento español y los criterios interpretativos que el mismo impone, con el límite de no realizar una interpretación contra legem. Y en este sentido se debe partir que el precepto cuestionado, nuestro artículo 57. 1º de la LOEX, debe ser interpretado para determinar su alcance, tanto en su actual redacción como con anterioridad a la reforma de 2009, la cual, como ya se dijo, no añadió nada nuevo a su contenido. Y esa interpretación, en la medida de lo posible, debe tratar de adaptarse a los dictados de la norma comunitaria.

En esa labor debe servir de punto de partida que el Tribunal Supremo ha aplicado la doctrina fijada en la sentencia 2015/260, considerando que la estancia irregular de un extranjero en el territorio nacional debe necesariamente ser objeto de una decisión de retorno, es decir que el artículo 57. 1º de la LOEX solo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España solo puede ser "sancionada" con expulsión. Bien claro ha establecido el Tribunal de Justicia en las dos sentencias referidas, que una "sanción" de multa, que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva. Ello supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el precepto, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso.

Esa primera conclusión requiere una mayor explicación. En primer lugar, que al suponer un efecto favorable de la Directiva para los ciudadanos, debe ser de aplicación directa. En efecto, para los extranjeros en situación irregular en España, la Directiva impone su obligación de retorno, pero, implícitamente, les está reconociendo que, si no procede esa decisión de retorno, no se le puede imponer una sanción de otra naturaleza que le autorice a permanecer en España. Así pues, y en segundo lugar, no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque; o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto. La sanción de multa a la estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/115 excluye de manera taxativa y lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la finalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida. Porque la finalidad de la Directiva es establecer las normas comunes de procedimiento sobre la salida de los extranjeros irregulares en el territorio de la Unión, sin otra opción admisible que los extranjeros pueden invocar directamente (sentencia de 26 de septiembre de 2013, asunto C-476/11; ECLI:UE:C:2013:590). Y nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligator

Fuente: Gonzalez Torres Abogados

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