Mediante la última reforma laboral se ha pretendido disminuir de forma drástica la temporalidad de los contratos, así como incentivar el contrato indefinido. Este objetivo no solo se pretende en el sector privado sino también en el público y aunque se ha logrado reducir el empleo temporal en las empresas privadas (cuestión distinta es el tipo de jornada o su duración), la tasa de temporalidad en el sector público sigue siendo elevada. Ello ha sido posible por la variedad de normas aplicables a los empleados públicos en las que es posible que algunas condiciones laborales vengan reguladas en diferentes normas con distintos derechos. Nos encontramos con que algunas administraciones publicas utilizan la norma que más conviene en cada momento, desechando la que no interesa o incluso seleccionando los artículos más favorables de diferentes normativas; debemos tener en consideración que en función de la administración empleadora puede existir además de la normativa estatal, normativa autonómica y local aplicable a la relación laboral. Es precisamente este conjunto normativo lo que ha provocado en ocasiones una difícil integración.
Como veremos, la reciente publicación de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024 ha reabierto el debate sobre el uso abusivo de la temporalidad en el sector público.
El Real Decreto Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. (TREBEP) indica en su artículo 8 que los empleados públicos se clasifican en:
De acuerdo con el art. 10 del TREBEP y respecto al personal interino, para que una persona sea nombrada funcionario interino es necesario que concurran los siguientes supuestos:
Y se señala en el apartado 10.5 del TREBEP que al personal funcionario interino le es de aplicación el régimen general del personal del funcionario de carrera en cuanto sea de aplicación a la naturaleza de su condición temporal y de carácter extraordinario y urgente de su nombramiento salvo aquellos derechos inherentes a la condición de funcionario de carrera
Respecto al personal laboral, el articulo 11 indica en su apartado 3 del mismo texto legal que “Los procedimientos de selección del personal laboral serán públicos, rigiéndose en todo caso por los principios de igualdad, mérito y capacidad. En el caso del personal laboral temporal se regirá igualmente por el principio de celeridad, teniendo por finalidad atender razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia” y les será de aplicación la normativa aplicable al personal laboral al servicio de las administraciones públicas, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos del citado Estatuto Básico del Empleado Público.
Tras la entrada en vigor del Real Decreto Ley 32/2021 de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo, se hace una apuesta decidida si cabe aún más, por la contratación estable y limita claramente las posibilidades de contratación temporal.
Al margen de las modalidades de contratación temporal que se prevé en la normativa laboral, las administraciones publicas podrán realizar contrataciones laborales de trabajadores para puestos temporales:
En cuanto a la temporalidad en el empleo público y en aras precisamente a controlar la misma, la Disposición adicional decimoséptima de la TREBEP regula expresamente que:
“1. Las Administraciones Públicas serán responsables del cumplimiento de las previsiones contenidas en la presente norma y, en especial, velarán por evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal y los nombramientos de personal funcionario interino. (…)
2. Las actuaciones irregulares en la presente materia darán lugar a la exigencia de las responsabilidades que procedan de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas.
3. Todo acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria, así como las medidas que se adopten en su cumplimiento o desarrollo, cuyo contenido directa o indirectamente suponga el incumplimiento por parte de la Administración de los plazos máximos de permanencia como personal temporal será nulo de pleno derecho.
4. El incumplimiento del plazo máximo de permanencia dará lugar a una compensación económica para el personal funcionario interino afectado, que será equivalente a veinte días de sus retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo y la cuantía estará referida exclusivamente al nombramiento del que traiga causa el incumplimiento. No habrá derecho a compensación en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por causas disciplinarias ni por renuncia voluntaria.
5. En el caso del personal laboral temporal, el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará derecho a percibir la compensación económica prevista en este apartado, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica.
Dicha compensación consistirá, en su caso, en la diferencia entre el máximo de veinte días de su salario fijo por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades, y la indemnización que le correspondiera percibir por la extinción de su contrato, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El derecho a esta compensación nacerá a partir de la fecha del cese efectivo, y la cuantía estará referida exclusivamente al contrato del que traiga causa el incumplimiento. En caso de que la citada indemnización fuere reconocida en vía judicial, se procederá a la compensación de cantidades.
No habrá derecho a la compensación descrita en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por despido disciplinario declarado procedente o por renuncia voluntaria.”
En este sentido hay que tener en cuenta que el acceso al empleo público, tanto del personal funcionario interino como del laboral, debe realizarse tras convocatoria pública en condiciones de igualdad entre los participantes, para baremar objetivamente el mérito y la capacidad de los aspirantes (art. 23.2 y 103.3 CE).
La irregularidad de la contratación laboral temporal por parte de las administraciones públicas se ha venido resolviendo por parte de nuestros tribunales mediante la creación de la figura jurisprudencial del “indefinido no fijo”.
Puesto que el ordenamiento aplicable a estas personas trabajadoras es el ordenamiento laboral con las salvedades que se derivan de su legislación específica, debemos tener muy presente las consecuencias generales derivadas de las contrataciones irregulares o fraudulentas ampliamente definida por nuestros tribunales. De este modo ha existido fraude de ley no solo cuando hay concatenación de contratos temporales porque se supera el periodo establecido, sino también por el mero hecho de realizar un contrato temporal para llevar a cabo tareas que son de carácter permanente. Se considera fraude de ley que puede dar lugar a la indefinición del contrato, la utilización de la contratación temporal para, en realidad, cubrir necesidades permanentes, como la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado en diversas ocasiones.
Ante una sucesión de contratos temporales que superan el periodo establecido legalmente o cuando mediante un contrato temporal se pretende cubrir necesidades permanentes o estructurales, la persona trabajadora puede:
Nuestros tribunales también han reconocido el derecho de una persona trabajadora a ser indemnizada por despido ante el cambio de vínculo laboral a estatutario. A modo de ejemplo citar la Sentencia de la sala social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, núm. 2036/2013 de 19 noviembre (Rec. 1998/2013), en la que se tiene en cuenta para determinar que nos encontramos ante un despido improcedente que:
En su fundamento de derecho quinto argumenta lo siguiente: “Finalmente y en relación al segundo de sus argumentos, la resolución de 17-9-13, rec. 1472/13 y ratificada por la del día siguiente, rec. 1565/13, argumentaba, también para rechazarlo, que: el nombramiento de la actora como funcionaria interina para la ejecución de un programa de naturaleza temporal, con efectos del día siguiente de su cese, no hace desaparecer el interés de la actora en que se verifique la naturaleza indefinida de la relación mantenida con el Organismo demandado en función de las irregularidades detectadas, y se califique su cese como un despido, máxime si se tiene en cuenta la diferente naturaleza de un contrato laboral indefinido no fijo y de un nombramiento como funcionario interino, y el distinto régimen jurídico de uno y otro, y de manera particular en lo referente a las causas de extinción, pues mientras que el primero sólo puede darse por concluido por cobertura reglamentaria de la plaza, el segundo puede extinguirse por la mera decisión del Organismo demandado por considerar que no concurren las razones de urgencia que justificaron la aprobación del Plan….”
Al respecto hay que recordad que ello fue posible porque la persona trabajadora instó la correspondiente reclamación respetando los plazos que marca la normativa laboral anteriormente indicados.
Ya sea durante la vigencia de la relación laboral como tras el fin del contrato temporal, cuando un juzgado o tribunal advierte que se le ha da un uso injustificado a la contratación temporal o a las obligaciones que ésta conlleva, el contrato temporal se convierte automáticamente en indefinido. Nuestros tribunales han creado una figura jurisprudencial que no existe legalmente para aquellos empleados públicos que tras sufrir algún tipo de abuso en su contratación temporal reclaman esta condición judicialmente y obtienen una Sentencia que les reconoce como indefinidos no fijo. Un indefinido no fijo, es un hibrido entre la figura del trabajador temporal y el fijo puesto que no ha superado un proceso selectivo.
Como hemos mencionado con anterioridad, el acceso al empleo público ha de estar precedido por un concurso de mérito y capacidad, que posibilite que el trabajador público demuestre su “capacidad” para el empleo público a través de un proceso equitativo. No obstante, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Social, núm. 1112/2021, de 16 de noviembre de 2021 (Rec. 3245/2019), es posible que la persona trabajadora obtenga el reconocimiento de Indefinido Fijo. En ella se entiende que aquella persona trabajadora que haya accedido a la función pública a través de un contrato temporal de trabajo, y que antes o durante dicha relación haya superado pruebas de mérito y capacidad, ha de considerársele indefinido fijo.
En efecto, en la mencionada Sentencia se indica que si el trabajador ha superado alguna prueba de méritos y capacidad en el seno de la relación que le une a la Administración Pública, se debe entender que reúne los requisitos de mérito y capacidad requeridos, por lo que se debe reconocer el carácter indefinido fijo de plantilla: “Según los hechos probados, la actora participó en una convocatoria externa de plazas fijas, de 15 de febrero de 2006, superando el proceso selectivo y no obteniendo plaza, por lo que se encontraba inscrita en la bolsa de candidatos en reserva del Aeropuerto de Alicante, en la ocupación e IIIA 02 Técnico Administrativo Especializado (equivalente al nivel profesional D) constituida con los candidatos que superaron el proceso selectivo de la convocatoria de selección externa de 15 de febrero de 2006 y no obtuvieron plaza. También la actora participó en la convocatoria de 20 de octubre de 2015 para la constitución de bolsas de candidatos en reserva para el centro de Albacete, estando inscrita con el número 1.
A la vista de las previsiones del Convenio y de los hechos declarados probados, cabe entender que la actora, en la prestación de servicios que ha mantenido con la demandada, ya ha pasado por un proceso de selección, acorde con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que fue superado, aunque sin obtener plaza. Siendo ello así, y respondiendo ese proceso al acceso a plaza de la categoría profesional y nivel profesional que venía ostentando, puede decirse que la demandante ha adquirido la condición de fija en la demandada ya que la figura del indefinido no fijo, como se ha dicho por esta Sala, persigue salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando, al margen de aquellos principios, lo que en el caso de la demandante no sucede ya que esos principios se han respetado al haber participado en una convocatoria externa para cobertura de plazas fijas, de manera que ha sido debidamente valorada, superando el proceso selectivo, sin que el hecho de no haber obtenido plaza obste para tener por cumplidas aquellas exigencias constitucionales.“
Por su parte la reciente Sentencia del TJUE 22-2-24, asuntos C-59/22, C-110/22, C-159/22 indica que la declaración de fijeza puede ser una medida adecuada para prevenir y sancionar los abusos derivados de la utilización sucesiva de contratos temporales, incluidos los contratos indefinidos no fijos. Para ello, los tribunales españoles deben modificar su jurisprudencia, si la interpretación que se está haciendo del derecho interno, también de la Constitución, no es compatible con los objetivos del Derecho de la UE en materia de contratación temporal. Por analogía se podría aplicar está Sentencia a aquellos supuestos en los que, pese a no darse una concatenación de contratos temporales, si se ha realizado sin la causa legal y efectiva que justifique su temporalidad.
Lo anteriormente expuesto solo es de aplicación al personal laboral contratado por la administración pública y no al personal funcionario interino, así lo ha corroborado la reciente Sentencia del STSJ de Madrid, sala C-A de 29 de febrero 2024 (rec. 694/2022) en relación con el asunto UNED, que sostiene que su fundamentación se circunscribe al ámbito laboral. En concreto afirma: «con la reciente STJUE de 24 de Febrero de 2024 (C-59/22, C-110/22 y C-159/22), pues la misma está dictada sobre una categoría laboral sujeta a derecho laboral y contemplada en la jurisprudencia del orden social como son los indefinidos no fijos y la DA 15ª TRET, lo que excluye cualquier apreciación sobre el presente caso, más allá de señalar nuevamente lo que ya se viene señalando por el TJUE que es que parte de no haberse convocado pruebas selectivas durante largos periodos (parágrafo 82) y que corresponde al ordenamiento nacional determinar las consecuencias de la misma, lo que no sucede en este caso»
En efecto y habida cuenta de las conclusiones anteriores a las que ha llegado el TJUE, uno de los aspectos más importante que debemos destacar, es que como ya se ha indicado se trata de una sentencia que se aplica sólo al personal laboral, por lo que, al no tratarse de regímenes iguales no puede aplicarse de forma extensiva a los funcionarios interinos; en consecuencia resulta erróneo pensar por lo menos de momento que a partir de esta sentencia los funcionarios interinos se convertirán directa y automáticamente en funcionarios de carrera, por aplicación analógica de la misma como se ha sostenido por algunos medios, donde se ha manifestado equivocadamente que el TJUE determina que España debe convertir a todos los interinos de larga duración en fijos.
No obstante, el efecto indirecto de la misma puede ayudar a abrir esta compuerta, pero todo va a depender de la interpretación que a tales fines se dé al ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. La Sentencia abre un camino hacia una “cascada” de reclamaciones que habrá que ver como se resuelven por los tribunales y se ejecuta por parte de la función pública y que está en continuo cambio como se analizará más adelante.
El régimen previsto especialmente para los funcionarios interinos se regula en el artículo 10 del TREBEP, indicando que en este caso la relación jurídica existente posee naturaleza estatutaria y no contractual, debido a que la misma se origina mediante un nombramiento que deberá reunir todos los requisitos de un acto administrativo. Son funcionarios interinos aquellos que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales con carácter temporal para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se cumpla alguna de las circunstancias previstas en la ley.
La duración de la interinidad se pone de manifiesto en la propia normativa:
En ese sentido, se ha establecido que el cese de la relación de interinidad se producirá, además de por las causas de la pérdida de la condición de funcionario de carrera, por las siguientes causas específicas derivadas de su situación de interinidad:
Por consiguiente, es deber de la Administración formalizar de oficio el cese de dicha relación de interinidad.
Como se ha indicado con anterioridad, el incumplimiento del plazo máximo de permanencia dará lugar a una compensación económica para el personal funcionario interino afectado, que será equivalente a veinte días de sus retribuciones fijas por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de doce mensualidades. No habrá derecho a compensación en caso de que la finalización de la relación de servicio sea por causas disciplinarias, ni por renuncia voluntaria, ni cuando opere el supuesto previsto en la parte final del artículo 10.4 de la TREBEP según el cual “En el supuesto previsto en el apartado 1.a), las plazas vacantes desempeñadas por personal funcionario interino deberán ser objeto de cobertura mediante cualquiera de los mecanismos de provisión o movilidad previstos en la normativa de cada Administración Pública.
No obstante, transcurridos tres años desde el nombramiento del personal funcionario interino se producirá el fin de la relación de interinidad, y la vacante solo podrá ser ocupada por personal funcionario de carrera, salvo que el correspondiente proceso selectivo quede desierto, en cuyo caso se podrá efectuar otro nombramiento de personal funcionario interino.
Excepcionalmente, el personal funcionario interino podrá permanecer en la plaza que ocupe temporalmente, siempre que se haya publicado la correspondiente convocatoria dentro del plazo de los tres años, a contar desde la fecha del nombramiento del funcionario interino y sea resuelta conforme a los plazos establecidos en el artículo 70 del TREBEP. En este supuesto podrá permanecer hasta la resolución de la convocatoria, sin que su cese dé lugar a compensación económica.”
También podría suponer un fraude de ley, no en cuanto a la duración de cada supuesto de interinidad sino en cuanto al cumplimiento de los requisitos de selección; puesto que su incumplimiento podría suponer incluso incurrir en nulidad de pleno derecho del artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas o anulabilidad del artículo 48 del citado cuerpo legal. Y es que además de la sanción de nulidad ahora recogida expresamente, tras la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, ésta puede verse afectada también por vicios de anulabilidad o nulidad a consecuencia de otras infracciones del ordenamiento jurídico como puede ser prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o incumpliendo los requisitos legales establecidos al respecto. Llegados a este punto cabe recordar que son nulos de pleno derecho los actos de las administraciones públicas que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, los dictados por órgano manifiestamente incompetente, los que contengan un contenido imposible, los que sean constitutivos de infracción penal, los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, los actos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición y cualquier otro que se establezca expresamente en un disposición con rango de ley.
En el caso de que el personal funcionario interino presentara reclamación ante la jurisdicción contenciosa administrativa, y se apreciara fraude en los sucesivos nombramientos o nombramiento si es solo uno, pero prolongado en el tiempo, estos podrán dictar Sentencia en la que:
En cuanto al órgano competente y de acuerdo con el criterio de competencia que la Sala Social del Tribunal Supremo ha venido aplicando en otros supuestos en los que funcionarios interinos de la administración pública interesan de la jurisdicción social el reconocimiento de relación laboral por irregularidades en su contratación, como recuerdan las SSTS 70/2022 de 26 de enero (Rec. 2346/2019), 245/2022 de 22 de marzo (rec. 1275/2020) o 39/2024 de 11 de enero de 2024 (Rec. 49/2024, “el criterio aplicable es el de incompetencia del órgano social, puesto que el alcance que jurídicamente pueda tener esa situación de abuso en la contratación por ser inusualmente larga la duración del contrato administrativo temporal, será determinada por la jurisdicción contenciosa-administrativa que deberá aplicar las disposiciones normativas y doctrina europea que corresponda pero no acudir a la jurisdicción social para que, bajo parámetros laborales se analice el alcance de esa irregularidad. ”
Por último, no debe olvidarse que, conforme al apartado 1 de la D.A decimoséptima del TREBEP “las Administraciones Públicas serán responsables del cumplimiento de las previsiones contenidas en la presente norma y, en especial, velarán por evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal y los nombramientos de personal funcionario interino.
La Sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 (C-59/22, C-110/22 y C-159/22) declaro en cuanto a la fijeza que la conversión del indefinido en fijos puede ser una medida eficaz para luchar contra el abuso de la temporalidad, no obstante, ello es solo una posibilidad, puesto que la cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, no impone dicha medida de conversión a contrato indefinido fijo sino que señala:
“Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva (cláusula 5)
1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:
2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando resulte sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:
Tras esta Sentencia, según nota de prensa de 7 de marzo del 2024 del Consejo General del Poder Judicial, la Sala IV del Tribunal Supremo ha planteado cuestión prejudicial al TJUE sobre el modo de aplicar la fijeza en el empleo público “con el deseo de llevar a cabo una interpretación, y ante la existencia de importantes dudas acerca de su alcance en determinados aspectos”.
Mientras tanto, ya tenemos los primeros pronunciamientos contradictorios a la Sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024.
Por un lado, en sentido negativo, la respuesta del TSJ de Madrid que fue quien planteó la cuestión prejudicial (noticias judiciales TSJ Madrid del Consejo General del Poder Judicial de 16 de abril de 2024), rechazando declarar fijos a tres trabajadores púbicos vinculados a diferentes administraciones que habían recurrido en suplicación en reconocimiento de sus derechos laborales por entender que la Sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024 tan solo declara que la conversión de estos contratos temporales en contratos fijos puede constituir una medida disuasoria y sancionaría, pero que ello no supone obligación a la condición de fijeza. Continua en el sentido de entender que no hay amparo legal para dicha declaración de fijeza al afirmar expresamente que ”nos encontramos ante el insalvable obstáculo de que el acceso a esa situación de fijeza ha de hacerse necesariamente respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad recogidos en el art. 23.2 y 1’03.3 de nuestra Constitución Española “.
En el mismo sentido, la Sentencia nº 856/24 del Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social, sede Sevilla de 14 de marzo de 2024 (Rec. 775/2022) en la que entiende que no procede declarar la fijeza del trabajador interino por vacante del Ayuntamiento de Sevilla porque ello ”implicaría que no sería exigible un proceso selectivo” y que ”la declaración de indefinido no fijo es una respuesta adecuada en cuanto contrato sometido a condición de modo que su extinción sobrepasados los plazos antes dichos seria calificada como injustificada y la sanción al abuso es la indemnización que como despido improcedente se fijaría más una indemnización no tasada por haber incurrido el empleador a una utilización abusiva de contratos indefinido no fijos”.
Por otro lado, y en sentido positivo, la Sentencia nº 66/2024 del Juzgado Social 26 de Madrid 23 de febrero 2024 (rec. 199/2023), en la que aplicando esta doctrina, ha declarado la fijeza de un trabajador de Telemadrid, o la Sentencia nº 51/2024 del Juzgado Social 14 de Sevilla de 27 de febrero 2024 (rec. 667/2023) en la que se llega a la conclusión que se ha producido un abuso en la temporalidad, declara el carácter fijo de la relación laboral en el momento de la extinción de esta y califica el despido como improcedente
Ante la problemática del uso abusivo de la temporalidad por parte de la administración pública y la declaración de fijeza, lejos de esclarecerse la situación tras la Sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024, aun deberemos seguir esperando a nuevos pronunciamientos jurisdiccionales al respecto.
