La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 14 de octubre de 2024, nº 1312/2024, rec. 3176/2023, considera improcedente establecer un sistema de ‘casa nido’, de alternancia de los progenitores divorciados, con custodia compartida, para vivir con el hijo común en la vivienda que fue domicilio familiar, si no media un acuerdo entre los dos excónyuges, pues se requiere un alto nivel de entendimiento para planificar la organización.
El Tribunal Supremo señala que para acordar un sistema de casa nido es “imprescindible constatar que concurre un alto nivel de entendimiento para planificar la organización, no debiendo organizarse, salvo circunstancias excepcionales, si alguno de los progenitores se opone, pues si no media tal entendimiento el sistema es una potencial fuente de conflictos con alta probabilidad de repercusión negativa en los hijos menores”.
La rotación en la vivienda familiar entre los dos progenitores no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores.
En atención a estas circunstancias, descartado el modelo de casa nido, en consideración a que la vivienda es privativa del recurrente y que su exmujer goza de mayores ingresos y está en situación de proporcionar al hijo común una vivienda durante el tiempo que le corresponda la custodia, se atribuye al recurrente el uso de la que fue vivienda familiar, de la que además es propietario.
A) Antecedentes.
En un caso de divorcio contencioso, el recurrente impugna el sistema de atribución de la vivienda familiar adoptado por la sentencia recurrida, que acuerda la custodia compartida sobre el hijo menor de edad.
La sentencia recurrida establece un sistema de custodia compartida sobre el hijo común menor de edad y, sin petición ni acuerdo de las partes, ordena que el menor vivirá en la que fue vivienda familiar durante la convivencia del matrimonio y que los progenitores "vivirán allí en el período de alternancia" (sistema de "casa nido").
Recurre en casación el padre para que se le adjudique a él en exclusiva el uso de la vivienda, en atención a que es de su titularidad y además goza de una situación económica más precaria que la madre. Su recurso de casación va a ser estimado.
Son antecedentes necesarios los siguientes:
1. La sentencia de primera instancia, dictada el 10 de junio de 2021, acordó el divorcio de los litigantes, la atribución de la guarda y custodia del hijo común (nacido en 2011) a la madre, con un amplio régimen de visitas a favor del padre, la atribución del uso de la vivienda a la madre y al hijo y una pensión a cargo del padre de 150 euros mensuales.
2. Por sentencia de 2 de febrero de 2023, la Audiencia revocó parcialmente la sentencia de primera instancia y acordó la custodia compartida del hijo común por periodos semanales y añadió que, salvo acuerdo de los progenitores, el menor "vivirá en el domicilio familiar y los padres vivirán en el periodo de alternancia".
3. El padre interpone recurso de casación fundado en dos motivos, de los que solo el primero ha sido admitido.
B) Doctrina del Tribunal Supremo sobre las casas nido y la custodia compartida.
Existe infracción del art. 96 CC. Se impugna por el padre recurrente la atribución del uso de la vivienda familiar, y su recurso, de acuerdo con la doctrina de la sala, va a ser estimado.
En los casos en los que se ha planteado, la sala ha descartado que, a falta de acuerdo entre los progenitores, y sin existir circunstancias que lo justifiquen, proceda adoptar el sistema de la "casa nido", esto es, que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma.
Así, la sentencia del TS nº 343/2018, de 7 de junio, confirmó la sentencia en la que, por razones semejantes, estableció que el sistema inicialmente puesto en marcha por los padres cuando se separaron de que los niños permanecieran en el que fue hogar familiar (que era común) y los padres entraran alternamente por semanas debía mantenerse solo hasta la liquidación de los gananciales, y no hasta que el hijo más pequeño alcanzase la mayoría de edad. Considera la sala que, en este caso, la Audiencia ha ponderado adecuadamente el interés de los menores, así como las tensiones que podrían producirse en su perjuicio por una excesiva prolongación de la situación de uso alterno de la vivienda y la conveniencia, por ello, de facilitar el tránsito a dos viviendas.
La sentencia del TS nº 215/2019, de 5 de abril, se tiene en cuenta que no existe acuerdo y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común (art. 96 CC).
La sentencia del TS nº 15/2020, de 16 de enero, en el caso que juzga, considera "que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores".
De manera parecida se pronuncia la sentencia del TS nº 438/2021, de 22 junio, en la que se dice que no "tiene sentido la petición concerniente al uso mensual alternativo, modelo de casa nido, que implicaría contar con tres viviendas, la propia de cada padre y la común preservada para el uso rotatorio prefijado, solución que resulta antieconómica y que requiere un intenso nivel de colaboración de los progenitores, por ello se descarta en los casos enjuiciados en las sentencias del TS nº 343/2018, de 7 de junio; STS nº 215/2019, de 5 de abril; STS nº 15/2020, de 16 de enero y STS nº 396/2020, de 6 de julio".
Finalmente, la sentencia del TS nº 870/2021, de 20 de diciembre, insiste en que la fijación de un sistema de "vivienda nido" requiere un intenso nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores para coordinar los requerimientos de intendencia y cuidado de la vivienda familiar, con la necesidad igualmente de las correlativas interferencias positivas, en su caso, con las respectivas parejas con las que los padres hayan podido reconstruir sus vidas, que deberán adoptarse también a este concreto modelo de convivencia.
C) Valoración jurídica.
La sentencia recurrida, tras revocar la custodia exclusiva de la madre y la asignación de la vivienda al hijo y a la madre fijadas por el juzgado, acuerda la custodia compartida y en relación con la vivienda familiar, sin ponderar las circunstancias del caso, declara que, a falta de acuerdo entre las partes, el menor permanecerá en la casa con cada progenitor durante el tiempo que le corresponda la custodia, que se establece por semana con cada uno de ellos.
En el caso no existe acuerdo entre los progenitores para adoptar el sistema de casa nido (ni siquiera fue solicitado por ninguno de ellos) y, además, está constatada la mala relación entre los progenitores.
Por ello, de acuerdo con la doctrina de la sala y con el criterio del Ministerio fiscal, estimamos el primer motivo del recurso de casación y casamos parcialmente la sentencia, pues para acordar un sistema de casa-nido es imprescindible constatar que concurre un alto nivel de entendimiento para planificar la organización, no debiendo acordarse, salvo circunstancias excepcionales, si alguno de los progenitores se opone, pues si no media tal entendimiento el sistema es una potencial fuente de conflictos con alta probabilidad de repercusión negativa en los hijos menores.
Al estimar el recurso de casación y casar la sentencia recurrida procede que asumamos la instancia y que nos pronunciemos sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, de acuerdo con los criterios de la sala.
D) Doctrina del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida.
1º) En 1981, al introducir la regulación del divorcio, no se contempló expresamente la posibilidad de custodias distintas a la monoparental, y tanto la doctrina como la jurisprudencia advirtieron cómo, aunque no se excluía, la falta de mención expresa hacía muy difícil su adopción frente a la posibilidad sí aludida de custodia monoparental.
2º) La introducción de una mención a la custodia compartida en el art. 92 del Código civil por Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, no fue acompañada ni de una definición ni de los criterios que deben tenerse en cuenta para su adopción: cuándo procede, como afecta a la vivienda, a las obligaciones de alimentos, a las estancias con cada progenitor. Tampoco se ha introducido en las sucesivas reformas de este precepto llevadas a cabo por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, ni por la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo.
De esta forma, y en ausencia de una regulación que establezca criterios, a diferencia de lo que sucede en algunas legislaciones civiles autonómicas, han sido los tribunales los que han ido precisando el régimen de la custodia compartida. Sobre la atribución de la vivienda en caso de custodia compartida, la sentencia del TS nº 138/2023, de 31 de enero, resume la doctrina de la sala en los siguientes términos.
De acuerdo con la jurisprudencia, no procede la aplicación del criterio del art. 96 CC que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores, porque en el caso de custodia compartida los dos progenitores son custodios.
Descartada la aplicación del art. 96.I CC, la solución tampoco se encontraba en lo dispuesto en el art. 96.III CC, que contemplaba la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que el precepto no ponderaba sus hipotéticos intereses.
A la hora de buscar una solución al problema, la sala ha venido entendiendo que la regulación más próxima se encontraba en el art. 96.II CC, que se refería a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres, es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en la del otro (en la actualidad, párrafo 4 del art. 96.1 CC, tras la reforma por la Ley 8/2021, de 2 de junio).
Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios (sentencias del TS nº 593/2014, de 24 de octubre; STS nº 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; STS nº 42/2017, de 23 de enero; STS nº 513/2017, de 22 de septiembre, STS nº 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas). Es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que proporciona una pauta valorativa cuando establece que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo al titular de la jurisdicción el mandato de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en juego.
La falta de concreción de criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad. Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero ( sentencias del TS nº 513/2017, de 22 de septiembre; STS nº 396/2020, de 6 de julio y STS nº 438/2021, de 22 de junio entre otras).
3º) Las concretas circunstancias concurrentes en este caso y que resultan relevantes para valorar qué decisión es la procedente son las siguientes: la vivienda es de exclusiva propiedad del padre, que tiene unos ingresos limitados (tal como se recoge en la sentencia de primera instancia, no modificada por la de apelación, el padre desempeñaba interinamente un trabajo en el Ayuntamiento, cubriendo una baja, con unos ingresos mensuales de 1551 euros); la madre dispone de unos ingresos superiores, suficientes para acceder a una vivienda de alquiler (que desde 2002 trabajaba en Coag Iniciativa Rural con unos ingresos mensuales, según las nóminas aportadas, de 2144 euros, y según declaración del IRPF de 2019, con un rendimiento previo de trabajo de 37998 euros); ninguno lo pidió y no existe acuerdo sobre la alternancia en el uso de la vivienda por los padres, aunque durante la tramitación del procedimiento hayan continuado habitando en la misma.
En atención a estas circunstancias, descartado el modelo de casa nido, en consideración a que la vivienda es privativa del recurrente y que su exmujer goza de mayores ingresos y está en situación de proporcionar al hijo común una vivienda durante el tiempo que le corresponda la custodia, se atribuye al recurrente el uso de la que fue vivienda familiar, de la que además es propietario.
Ello con independencia de que su exmujer pueda reclamarle en el procedimiento correspondiente las cantidades que según dice le adeuda el exmarido por las mejoras efectuadas en el inmueble durante la vigencia del matrimonio.
