En las antiguas societas maris genovesas, al inicio de toda travesía, los socios compartían en buena armonía un mismo proyecto en común. Sin embargo, con el paso del tiempo, y bajo determinadas circunstancias, no siempre se mantenía esa unidad y daba lugar a conflictos entre ellos. Hoy, como entonces, sigue rigiendo el principio de la mayoría en las sociedades de capital para resolver los conflictos endógenos. Así, el socio minoritario no tendrá más remedio que permanecer en el barco sin posibilidad de influir en la derrota de la nave, salvo que los estatutos o pactos de socios contemplen otra salida más dramática, como su pase por la quilla o lanzarlo por la borda.
De tal suerte que, si la convivencia en la nao se hace insoportable, lo más probable es que el mayoritario lo mande a lo alto del palo mayor, cuando no a la sentina, condenándolo al ostracismo, alejándolo de la toma de decisiones o de cualquier información más o menos relevante.
Afortunadamente la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) contempla mecanismos de protección frente a ciertas posiciones abusivas del socio mayoritario. Así, entre otros derechos, el minoritario que ostente más del 5% del capital social podrá instar la convocatoria de la Junta General, señalando los puntos del orden del día que hayan de ser tratados.
Una vez requerido notarialmente el órgano de administración, éste dispondrá de un plazo máximo de dos meses para celebrar la Junta. Por tanto, en ese lapso de tiempo, el administrador podrá jugar con los tempos –alargándolos o acortándolos-, en función de si es una sociedad anónima o limitada (convocatoria con un plazo mínimo de un mes o quince días respectivamente). Anteriormente, el articulo 168 LSC sólo contemplaba un mes para la celebración, lo que hacía prácticamente inviable para una anónima su convocatoria en plazo.
Pero, ¿qué ocurre si el órgano de administración no cumple con lo interesado por el minoritario en el plazo marcado? Pues que, desde el día 23 de julio de 2015, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 169 y 170 LSC (modificados por la disposición final 14.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria), éste podrá acudir a dos procedimientos alternativos, pero excluyentes, para que se convoque la Junta General.
Hasta la fecha, sólo el Juez de lo Mercantil era el competente. Ahora, sin embargo, deja de serlo y se habilita al Secretario Judicial (hoy ya Letrado de la Administración de Justicia) y al Registrador Mercantil del domicilio social en el que radique la sociedad, para que atiendan a dicha petición del socio, previa llamada a capítulo del órgano de administración.
A/. En cuanto a la convocatoria ante el Letrado de la Administración de Justicia, se planteará obligatoriamente mediante la intervención de abogado y procurador. En dicha petición se deberá documentar, como mínimo, la legitimación del socio minoritario (titularidad de las acciones o participaciones con el mínimo exigible) y la causa de pedir (incumplimiento del requerimiento efectuado al órgano de administración), así como el orden del día pretendido y copia de los estatutos sociales. (vid. artículo 119 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria).
Esto último es relevante, ya que el Secretario (ahora Letrado), si así lo acuerda finalmente mediante Decreto irrecurrible, deberá convocarla (tras escuchar al órgano de administración) en el plazo de un mes desde su solicitud, de conformidad con el mecanismo vigente en la mercantil.
Es decir, el Letrado deberá convocar según lo recogido en los estatutos, por lo que no valdrá una remisión por defecto a lo establecido en el artículo 173 LSC, si existiera una forma diferente de convocar (por ejemplo, mediante correo certificado a cada uno de los socios). De no hacerlo así, como a veces acontecía cuando era el Juez de lo mercantil el competente, se producirá una nulidad de la convocatoria, ratificado por varias resoluciones de la DGRN.
B/. Por lo que se refiere al Registrador Mercantil, no existe aún un procedimiento tasado en el Reglamento del Registro Mercantil, por lo que hay que estar al caso. El minoritario deberá presentar una instancia con documentación que justifique su legitimación, así como el requerimiento desatendido del órgano de administración y abonar una provisión de fondos. El Registrador requerirá al mismo y tras escucharlo procederá a la convocatoria en el plazo de un mes.
Podemos afirmar que la mejor opción del socio es la segunda, por varios motivos: 1º) el económico (no se han de afrontar desembolsos de letrado y procurador, los cuales no se considerarían gastos de la convocatoria registral, que serán de cuenta de la sociedad); 2º) la comodidad (en el Registro ya constan los estatutos) y 3º) la eficacia.
Ni que decir tiene que el Registro, a día de hoy, goza de más recursos para atender estas solicitudes, y es más ágil en su proceder que la administración de justicia, ya de por si desbordada. Pensemos, por ejemplo, en la nulidad de una convocatoria publicada intempestivamente en el BORME, por una dilación involuntaria en su remisión por el Juzgado.
Siempre existirán rémoras en ambas instancias, como por ejemplo, el desconocimiento fehaciente de la lista de “enrolados”. Si el órgano de administración no proporciona un certificado de composición societaria, ¿cómo podría convocarse al resto de socios, por ejemplo, si ésta tuviera que practicarse por medio de carta certificada?
De no mediar colaboración de la mercantil, estos procedimientos estarán abocados a encallar o cuando menos a vararse y no quedará más remedio que acudir a la jurisdicción ordinaria en demanda de una acción de responsabilidad social frente al órgano de administración, como así permite el artículo 239 LSC, junto con la propia petición de convocatoria judicial.
Pero eso es ya más propio de un motín a bordo del HMS Bounty.
Luis Sánchez Pérez
