I). Introducción II). La imprudencia profesional: 1º Posicionamiento Jurisprudencial del Tribunal Supremo 2º Posicionamiento Jurisprudencial de Audiencias Provinciales III). Análisis de los artículos 142, 146 y 152 del vigente Código Penal: 1º El agravamiento de las penas en la imprudencia profesional IV). Conclusiones V). Bibliografía
I. Introducción
La indefinición legal de los conceptos y contenidos tanto de imprudencia como de “ profesional “ no es nada nuevo en el vigente Código Penal de 1.995. Tampoco los anteriores (1.980 y modificaciones posteriores, así como el de 1.944) jamás han definido en nuestro Ordenamiento tales conceptos. El término imprudencia aparece por primera vez en este último (1.944) reduciendo su ámbito de aplicación a aquellas que se cometieren con vehículos de motor. Más tarde se habla de dos tipos de imprudencia: la temeraria y la simple. El Código Penal de 1.995 suprime estas expresiones. Hoy se habla de imprudencia grave y de imprudencia leve. La delimitación entre ambas tampoco se contempla por el Código Penal; secularmente pues en manos de la dogmática y de la jurisprudencia ha quedado tanto la definición del concepto como la delimitación de estas fronteras. Igual suerte ha corrido el concepto de “profesional “.
Lo que sí ha variado en el actual texto punitivo es la modalidad imprudente. A diferencia de la incriminación abierta que por la vía de los artículos 565, 586 bis y 600 establecía el derogado Código Penal, de tal suerte que por aplicación de una serie de cláusulas generales cualquier tipo tenia la posibilidad de ser doloso o imprudente, el Código Penal actual apuesta por la incriminación cerrada de la imprudencia, así (numerus clausus) lo establece el artículo 12. Dice el mismo que “Las acciones y omisiones imprudentes solo se castigarán cuando así lo disponga la Ley”. Lo cual, pese a las carencias que hemos puesto de manifiesto, ha supuesto sin lugar a dudas un extraordinario avance, penalizándose el dolo y, en ocasiones muy concretas, las modalidades conductuales imprudentes.
Vamos pues a analizar el posicionamiento Jurisprudencial en torno a la llamada imprudencia profesional, examinando algunas resoluciones relevantes emanadas tanto del Tribunal Supremo como de algunas Audiencias Provinciales. Después de ver el contenido de los tipos penales en cuestión con especial atención al agravamiento de las penas cuando se trata de imprudencia profesional, trataremos de extraer las adecuadas conclusiones intentando aventurar posibles soluciones. El principio de legalidad versus garantías penales así lo exige en un Estado que se hace llamar social y democrático de Derecho.
II. La imprudencia profesional
El concepto de imprudencia profesional es uno de los que ha dado lugar a mayores dificultades. Para algunos como RODRÍGUEZ DAVESA la imprudencia profesional se basa en la impericia, que consiste en la incapacidad técnica para el ejercicio de una profesión o arte: por eso los términos de impericia y negligencia profesional deben entenderse como sinónimos. Sin embargo otros, como SAINZ CANTERO, distingue con mejor precisión entre la impericia profesional o ausencia de experiencia práctica, habilidad o conocimientos propios para el ejercicio de la profesión de que se trate; y la negligencia profesional que sería el olvido de las normas de prudencia técnica impuestas a los profesionales en la ejecución de los actos de su profesión y que hacen gravitar sobre ellos una exigibilidad superiores de sus deberes específicos de cuidado (S. 5.2.81). No es suficiente que la conducta imprudente se realice por un profesional ( imprudencia del profesional), sino que, como ha venido entendiendo la doctrina y la mayor parte de la jurisprudencia, es menester que, al margen del simple dato objetivo de la condición personal del profesional la conducta imprudente consista precisamente en la omisión grave de aquellas reglas del arte o normas técnicas que son exclusivas de la profesión, y no las que son comunes a todas las personas, debiéndose así reservar la modalidad integradora del subtipo a aquellos supuestos enraizados precisamente en la profesionalidad como tal (SS 18.1.88; 7.2.91). Esto es, que el obrar requiera una profesionalidad o una técnica propias de la profesión de que se trate y de las que carece (impericia) o se olvida o ejecuta descuidadamente (negligencia) el sujeto que la ejerce practicándola con manifiesta peligrosidad y creando un plus de antijuricidad como así declara expresamente el Tribunal Supremo (S. 4.9.91). Por las mismas vacilaciones del Tribunal Supremo (S.28.9.87) los limites entre la imprudencia profesional y la imprudencia del profesional aún continúan siendo, en ocasiones, indecisos y confusos. De otro lado cabe decir que la incorporación cerrada de la imprudencia en nuestro actual Código Penal ha provocado que la regulación del error de tipo sea tributaria directa de este planteamiento. 1
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1. Así QUERALT Derecho Penal Español Parte Especial. (4º Edic.2002, pag 12): En consecuencia cuando se dé un error de tipo vencible y por tanto susceptible de ser castigado por imprudencia, ésta sólo entrará en juego si se ha previsto por el legislador específico la comisión culposa, lo cual no sólo es aplicable a la imprudencia común sino igualmente a la profesional.
1º Posicionamiento Jurisprudencial del Tribunal Supremo.
La sentencia de 29 de Noviembre de 2.001 ( Sentencia 2252/01) establece que los requisitos penalmente relevantes de la imprudencia se pueden resumir así: a) existencia de acción u omisión voluntaria pero no maliciosa b) un elemento psicológico consistente en el poder o facultad del agente de poder conocer y prevenir un riesgo o peligro susceptible de determinar un daño c) un factor normativo que consiste en la infracción de un deber objetivo de cuidado en el cumplimiento de reglas sociales establecidas para la protección de bienes social o individualmente valorados y que constituye la base de la antijuricidad en la conducta imprudente d) causación de un daño e) relación de causalidad entre conducta descuidada e inobservante de la norma objetiva de cuidado como originario y determinante del resultado lesivo sobrevenido ( Así Sentencia 14 /2/1997 entre otras). Y añade la sentencia que: “cuando la culpa esté relacionada con la conducta de un profesional que ha de tener saberes y posibilidades especificas de actuación preventiva de un daño, las reglas socialmente definidas alcanzan un más alto grado de exigencia pues no son ya las comunes que se imponen a cualquier persona, sino que incluyen las del conocimiento y aplicación de los saberes específicos para los que ha recibido una especial preparación y titulación. La inobservancia de esas reglas determina ope legis un plus de antijuridicidad. En el caso concreto de la culpa medica se ha reconocido en la doctrina de esta Sala que no la constituye un mero error científico o de diagnóstico, salvo cuando constituyen un error cuantitativa o cualitativamente de extrema gravedad ni cuando no se poseen unos conocimientos de extraordinaria especialización.. por lo que se determinan grandes dificultades ya que la ciencia médica no es una ciencia de exactitudes matemáticas y los conocimientos diagnósticos y de remedios están sometidos a cambios constantes determinados en gran medida por los avances científicos en la materia ( Sentencia 811/89 25 Mayo).
La sentencia de 27 de Marzo de 2.002 (Sentencia 547/02) (Fundamento de Derecho V, apartado IV) sienta que la introducción del concepto de imprudencia profesional es el producto de un proceso legislativo que arranca de tiempos relativamente recientes, lo que ha impedido que exista una profusa doctrina jurisprudencial sobre esta materia. Ante la exasperación de la pena que lleva aparejada la calificación de la imprudencia como profesional se constituyó una sutil y en cierto modo artificial distinción entre imprudencia profesional e imprudencia del profesional. La imprudencia profesional se caracteriza por la inobservancia de las reglas de actuación, lex artis, conllevando plus de antijuricidad que explica la elevación penológica. La imprudencia profesional aparece claramente definida en aquellos casos en que se han omitido los conocimientos específicos que sólo tiene el sujeto por su
especial formación, de tal manera que los particulares no tienen ese deber especial porque carecen de los debidos conocimientos para actuar en el campo de los profesionales.
La sentencia de 23 de Octubre de 2.001 (Sentencia 1904/01) en consonancia con Sentencias 23 /7/1987, 24/1/90, 7/7/93, distinguiendo todas ellas entre la imprudencia del profesional que no es más que una imprudencia común cometida por un profesional en el ejercicio de su arte profesión u oficio, y la imprudencia propiamente profesional que consiste en la impericia. Así las SS 81/1999, 1606/1999 y 308/2001 vienen insistiendo en que la imprudencia profesional sólo supone un plus de antijuridicidad consecutivo a la infracción de la lex artis.
Con la revisión del Código Penal de 1944 por la Ley de Bases de 23 de Diciembre de 1.961 se elimina la imprudencia del ámbito automovilístico, otorgando a la imprudencia profesional un carácter general cuando se produjera muerte o lesiones graves a consecuencia de impericia o negligencia profesional. 2. El cambio se observa a partir de la Sentencia 30/ 9/1959 hasta la de 26 /04/ 1984 o 24/11/ 1989 “la difícil tarea de diferenciar culpa del profesional y culpa profesional. Al final se ha tratado de establecer un criterio inspirador claro – cuyos propósitos se entienden no conseguidos – y que trata del respeto al artículo 9.3. de la Constitución Española al exigir evitar que se eleve a la categoría de ordinaria una agravación que legalmente aparece como excepcional. Y se vuelve a abundar y a reiterar en la infracción de la llamada lex artis ( SS 1/ 12/ 81, 22 /4/88, 8/06/94, 25 de Mayo y 8 de Noviembre de 1999, 26 Febrero 2.001, 2/1 y 24/3/1984, 23 de febrero y 30 Septiembre 1985, 21 Febrero 1986, 23 Julio 1987, 29 Marzo y 27 Marzo 1988, 5 Julio y 1 de Diciembre 1989, 24 enero 1990, 22 Septiembre 1992, 7 Julio 1993, y SS de 28 septiembre 1987 y 29 Octubre 1994. 3.
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2 Así sobre la imprudencia profesional MARTÍNEZ PEREDA RODRÍGUEZ J.M. La Responsabilidad del médico y del sanitario. (Madrid 1990 pp.55- 83), entre otros.
3 En el mismo sentido SILVA SÁNCHEZ J.M. Aspectos de la responsabilidad penal por imprudencia de medico o anestesista. La Perspectiva del Tribunal Supremo ( Derecho y Salud, vol. 2, núm. 2, julio – diciembre 1994 p.68, ha puesto de relieve la dificultad de distinguir entre las imprudencias profesionales e imprudencias no profesionales, esto es, comunes de los profesionales, lo que conlleva, como consecuencia lógica, que la jurisprudencia no aplique coherentemente su propio criterio distintivo, valga el ejemplo de la SSTS de 26 Junio 1980, 7 de Julio de 1993 o 18 de Noviembre de 1991.
2º Posicionamiento Jurisprudencial de las Audiencias Provinciales.
Sería imposible por cuestiones metodológicas tratar de esbozar los criterios seguidos a tenor de esta cuestión por las diversas Audiencias Provinciales. En consecuencia sólo cabe resaltar aquellas resoluciones que hayan introducido elementos novedosos.
Cabe destacar en esta línea, en primer lugar, La Sentencia de la AP. de Cádiz de 17 de Septiembre de 2002 (Recurso 130/02). Aquí lo novedoso es el hecho de traer a nuestra realidad jurídica un tipo de casos “nuevos “como eventual fuente de responsabilidad civil, con escasa, - y no conforme – doctrina jurisprudencial. A la cuestión alude el Supremo en tres ocasiones: Sentencias de 6 de Junio de 1977, 4 de Febrero de 1999 y la más reciente de 7 de Junio de 2.002. Se han introducido las llamadas acciones de “wrongful birth “y “wrongful life” muy numerosas en la jurisprudencia norteamericana y cuyas denominaciones en inglés se mantienen en los distintos trabajos y resoluciones judiciales sobre el particular. En virtud de la primera se alega un error médico que ha consistido en el nacimiento y la acción es entablada por los padres. Conforme a la segunda se alega un error médico que ha conducido a la vida y es ejercitada por el propio hijo (enfermo demandante).
Es interesante el Auto de la Audiencia Provincial de Girona Nº 299/2003 de 9 de Junio al introducir nuevos elementos y tratar de redefinir – sin éxito – los ya existentes: Así, de manera, como es de observar, siempre vaga, afirma: Por regla general el error en el diagnóstico no es tipificable como infracción penal salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable. Queda igualmente fuera del ámbito de la impericia aquella que no sea de naturaleza extraordinaria y excepcional. Las imprudencias profesionales hay que valorarlas en función de su trascendencia individual y social. Y sobre todo cuando afirma que “la imprudencia grave constitutiva de delito exige que el profesional, facultativo en este caso, incurra en el olvido o la omisión de las precauciones, cuidados y atenciones más elementales, lo que, según el resultado de las diligencias practicadas y de los dos informes del Médico Forense no puede atribuirse.... “. Por tanto se añaden nuevos términos para contribuir a la ceremonia de la confusión: “equivocación inexcusable ““impericias que no sean extraordinarias o excepcionales ““la imprudencia profesional en función de la trascendencia individual y social “y - por remisión- la calificación de imprudencia profesional grave en manos del Médico Forense, lo cual no deja de ser infrecuente en este tipo de supuestos.
El Auto de 3 de Septiembre de 2.003 dictado por la Ilma. Audiencia Provincial de Sevilla, nº 258/2.003. (El recurso al protocolo).
Este tipo de resoluciones ponen la nota de imputación objetiva en la conducta profesional imprudente en el llamado “protocolo “. Así afirma que “no puede hablarse de una praxis médica penalmente relevante, sin perjuicio del ejercicio de acciones en vía administrativa contra el Hospital, siempre que se hayan cumplido los protocolos establecidos al efecto”. Por consiguiente, como hemos indicado, imputación personal objetiva y subjetiva descansan, conforme a estas resoluciones, en el cumplimiento efectivo o no del protocolo correspondiente.
Ninguna aclaración pues por parte de las Audiencias Provinciales. La indefinición continúa. Imprudencia y profesional siguen siendo insondables misterios conceptuales. La Ley no las define, el legislador mantiene silencio, y la Jurisprudencia poco o nada aporta.
III) Análisis de los artículos 142, 146 y 152 del Código Penal.
Establece el artículo 142 del Código Penal: Párrafo Primero. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro será castigado como reo de homicidio imprudente con la pena de prisión de uno a cuatro años. Párrafo segundo. Si se ha cometido como vehiculo de motor, ciclomotor o arma de fuego, se impondrá asimismo la pena de privación del derecho a conducir o del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por tiempo de uno a seis años. Párrafo tercero. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión oficio o cargo por periodo de tres a seis años.
Establece el artículo 146 del Código Penal. El que por imprudencia grave ocasionare un aborto será castigado con pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses (agravada por LO 15/03 al suprimir esta la pena de arresto de fin de semana). Y añade. Cuando el aborto fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión oficio o cargo por un periodo de uno a tres años.
Establece el artículo 152 del Código Penal: El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores, será castigado: 1) De tres a seis meses si se trata de las lesiones del articulo 147.1. (Igualmente con notable incremento de la pena por LO 15/03 pues antes
arresto siete veinticuatro fines de semana). De uno a tres años de prisión las lesiones del articulo 149. De seis meses a dos años de prisión las lesiones del artículo 150. El número sienta que cuando los hechos referidos en este articulo se hayan cometido utilizando un vehiculo a motor, un ciclomotor o un arma de fuero, se impondrá asimismo y respectivamente la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o del derecho a la tenencia y porte de armas por término de uno a tres años. Y el número tres dice: “Cuando las lesiones fueren cometidas por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión oficio o cargo por un periodo de uno a cuatro años “.
1º El agravamiento de las penas en la imprudencia profesional.
Se puede ver meridianamente el reflejo penal consecuencia del plus de antijuricidad en la imprudencia profesional (consecuencia directa de la infracción a la lex Artis). La pena adicional consiste en todos los casos – como se puede observar – en inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión oficio o cargo por un determinado periodo.
En este sentido sólo cabe resaltar que no hay que confundir profesión oficio o cargo con títulos académicos. Por tanto al Catedrático que se le condene en virtud de estos tipos no por ello significa que deja de tener sus títulos académicos, esto es, licenciatura en Derecho y, en su caso, Doctorado; lo que si perderá es el titulo de Catedrático pues éste es el habilitante para el ejercicio de la profesión y no es titulo académico sino profesional. Otro comentario, de la naturaleza que fuere, sólo supondría volver a reincidir en lo expuesto en este breve comentario.
IV. Conclusiones
1ª. Desde que en el Código Penal del año 1.944 se introduce en nuestro Ordenamiento Jurídico por vez primera el concepto de imprudencia, con las restricciones que son de obrar en este trabajo, hasta el día de la fecha, aún se está a la espera de una definición legal del concepto. Ello no ocurre sólo en nuestro Código Penal, también en la Ley Orgánica 13/ 1985 de 9 de Diciembre de Código Penal Militar o en la Ley 209/1964 de 24 de Diciembre Penal y Procesal de la Navegación Aérea (BOE num. 296 de 11 de Diciembre 1985 y BOE num. 311 de 28 de Diciembre de 1964 respectivamente). Por consiguiente una primera conclusión es que el legislador jamás ha tenido el menor interés en dar una definición legal del concepto de imprudencia. La cuestión como hemos tenido la oportunidad de comprobar, de manera secular, ha quedado a los vaivenes de la Dogmática y a la casuística de la Jurisprudencia.
2ª La misma suerte ha corrido el concepto del “profesional “. Imprudencia profesional e “imprudencia del profesional “han constituido un eje innecesario sobre el que no han cesado de dar vueltas Jurisprudencia y Dogmática para, al día de la fecha, no tener el concepto perfilado definitivamente como sería de desear en un estado de Derecho.
3º En este desalentador panorama la Política Criminal del Estado intenta dar una respuesta endureciendo progresivamente las penas. Dichas medidas, dados los presupuestos sobre los que se asientan y la carencia de seguridad jurídica que provocan tales indefiniciones legales, no pueden sino ser calificadas de nocivas o, tal vez, de perversas. La cuestión no se resuelve ni se resolverá endureciendo el régimen de penas sino aclarando los conceptos; esta apreciación no sólo es valida para el Derecho Penal sino para cualquier ámbito de actuación del ser humano.
4ª Resulta casi obvio decir que es urgente dar definiciones legales, disponer de un Código Penal donde se diga qué es la imprudencia, cuando ésta es grave y cuando es leve, y qué es el profesional. Esta debe de ser la orientación del legislador y no incrementar desordenadamente las penas provocando aún un mayor grado de confusión y de inseguridad.
Manuel Méndez Cordero
