La Audiencia Nacional ha anulado la resolución que la extinta Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”) adoptó en 2012 sancionando a Telefónica Móviles de España, S.A.U. (“TME”), Vodafone España, S.A.U. (“Vodafone”) y France Telecom España, S.A. (“Orange”) por un supuesto abuso de posición de dominio en el mercado mayorista de los mensajes cortos (SMS y MMS).
En su investigación, la CNC se basó en un informe sectorial previo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (“CMT”) para concluir que cada una de las redes con que contaban estos operadores constituía un mercado diferenciado. Como consecuencia, esta autoridad consideró que TME, Vodafone y Orange gozaban de una posición de dominio individual en cada uno de los mercados mayoristas de terminación de mensajes SMS y MMS, que coincidía con sus propias redes.
De acuerdo con la CNC, las tres empresas abusaron de sus respectivas posiciones de dominio al fijar precios excesivos para el uso de sus redes por otros operadores
Además, la CNC concluyó que TME, Vodafone y Orange mantenían también una posición de dominio colectiva en el mercado mayorista de originación y acceso de mensajes SMS y MMS. De nuevo, la CNC afirmó en su resolución que las empresas habían incurrido en un abuso al fijar precios muy elevados por estos servicios, contribuyendo a mantener también elevados los precios minoristas de los mensajes cortos y, además, aumentando las barreras de entrada en los mercados minoristas.
En su resolución, la CNC consideró que el comportamiento de los operadores en posición de dominio colectiva no constituía una infracción independiente, sino que contribuía a reforzar la posición de dominio individual de cada uno de los operadores, y por tanto ambos comportamientos debían ser calificados como una única infracción. Las sanciones impuestas ascendieron a 46,49 millones de euros para TME, 43,42 millones de euros para Vodafone y 29,95 millones de euros para Orange.
Las tres empresas recurrieron la resolución, que finalmente ha sido anulada. En su fallo, la Audiencia Nacional ha concluido que la definición de los mercados relevantes que adoptó la CNC era inconsistente y no estaba suficientemente motivada, reprochándole además a la autoridad que se apoyara en un informe previo de la CMT que en realidad analizaba un mercado distinto del supuestamente afectado en este caso.
Por otra parte, la Audiencia Nacional considera que la CNC no ha aportado razones suficientes para concluir que TME, Vodafone y Orange contaban con una posición de dominio individual
En este sentido, la Audiencia ha señalado que en su análisis la CNC obvió determinados datos objetivos que ponían de manifiesto la existencia de una competencia creciente en el mercado. Además, la CNC tampoco tuvo en cuenta que la regulación sectorial ya preveía mecanismos adecuados para que la CMT pudiera corregir o evitar situaciones anticompetitivas (como por ejemplo la posibilidad de plantear un conflicto de interconexión para paliar la asimetría del mercado). Al concluir que no había quedado acreditada la posición de dominio de los operadores, la Audiencia Nacional ha anulado la resolución sin entrar a analizar la existencia de un supuesto abuso.
Por último, la Audiencia Nacional ha concluido que no era necesario tampoco examinar la existencia de una posición de dominio colectiva de los tres operadores en el mercado de originación de los SMS y MMS, en tanto en cuanto, según la CNC, no suponía una infracción independiente sino que solo reforzaba la posición de dominio individual de cada operador.
En los últimos meses, la Audiencia Nacional ha estimado numerosos recursos contra resoluciones de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (sucesora de la CNC), destacando la anulación de la sanción impuesta en 2014 a TME por valor de 25,78 millones de euros. Asimismo, durante el mes de julio de 2017 se anularon las sanciones impuestas por la autoridad de competencia a Repsol (22,5 millones de €), a veinte productores de palés de madera (4,7 millones de euros), y a Aena y varias compañías de alquiler de coches (3 millones de euros).
Cani Fernández y Laura Pinilla
