Con independencia de los objetivos perseguidos o su legitimidad y de las opiniones enfrentadas que puedan suscitarse por la Disposición adicional primera del Real Decreto- Ley 12/ 2012 de 30 de marzo y la Orden Ministerial que la desarrolla, por las que se prevé una declaración tributaria especial para regularizar la situación fiscal de determinados contribuyentes en lo relativo a los impuestos sobre la renta ( personas físicas y no residentes) y sociedades, es un hecho prácticamente consumado, salvo que suceda algo impensable en Cortes o Tribunales, que desde el pasado 4 de junio y hasta el 30 de noviembre de 2012 personas físicas y jurídicas pueden acogerse a lo que popularmente ha venido a llamarse “ Ley de Amnistía fiscal”, beneficiándose, entre otros extremos, de un tipo de gravamen privilegiado sobre lo declarado de un 10%.
De acuerdo con lo dicho, sin perjuicio de que a raíz de la citada Orden Ministerial se han despejado algunas incógnitas acerca de la tramitación de esta regularización excepcional y de sus consecuencias en términos estrictamente administrativos y tributarios, ha comenzado a debatirse entre juristas una cuestión que se nos antoja fundamental y que puede llegar a generar una inseguridad jurídica tal que podría impedir que, por el polémico camino diseñado, salieran a flote dinero y bienes producto de la economía sumergida española.
Existe una candente discusión en el seno de los especialistas en Derecho Tributario y en Derecho Penal económico, abogados, fiscales, magistrados y mundo universitario, acerca de si lo que por supuesto supone una amnistía fiscal desde un punto de vista tributario lleva consigo, también y automáticamente, una exoneración de eventuales responsabilidades penales aun cuando, a raíz de practicarse la señalada declaración especial, se advierta haberse cometido con anterioridad a la misma el Delito contra la Hacienda pública previsto ex art. 305 del Código Penal ( resumidamente, cuantía de la quota defraudada superior a 120.000 euros por impuesto y periodo impositivo).
Previamente a pronunciarse acerca de las objecciones por parte de algunos a considerar que la amnistía fiscal alcanza el ámbito penal, debe advertirse, para evitar malos entendidos, que la regularización prevista no puede producirse cuando antes se haya inciado un procedimiento de comprobación o investigación respecto al contribuyente en lo relativo a las rentas que no se habían declarado y que ahora se pretenderían regularizar extemporáneamente.
Sentado esto, entre otros aspectos pero fundamentalmente, se ha alegado que siendo cierto que, de acuerdo con lo regulado y apartándose de lo establecido por el art. 180.1 de la Ley General Tributaria ( cuando no del art. 259 y ss. de la LECrim.), la Inspección Tributaria que se percatara de la comisión de un delito a raiz de tal declaración tributaria ni siquiera remitiría el expediente a Fiscalía para su prosecución por el cauce penal, también lo es que el Delito fiscal ya se habría consumado en el momento que deberían haberse declarado las rentas correspondientes y su perseguibilidad, tratándose de un Delito público, no pendería solamente de la voluntad de la Administración Tributaria sino que cualquier ciudadano o miembro de los cuerpos policiales, e incluso la propia Fiscalía ( cuando no un Inspector reacio), podría propiciar la apertura de un procedimiento penal contra el contribuyente.
Mas en contradicción con tales afirmaciones, mención a parte de la franca improbabilidad de que se persiguieran los hechos a instancia de entes ajenos a la Administración Tributaria por el carácter reservado que de forma expresa se le otorga a la declaración aludida, no hay más remedio que evidenciar que el art. 305.4 del Código Penal prevé sin complejos ( como establecía nada más y nada menos que el anterior Código Penal desde su reforma de 29 de junio de 1995) la exención de responsabilidad penal para quien regularice su situación tributaria ( reconocer lo no declarado y pagarlo) antes de que la Administración le haya notificado cualquier actuación inspectora tendente a determinar la deuda tributaria en liza, lo que precisamente se asemeja a lo previsto incluso a los simples efectos administrativos, se reitera, por el Real Decreto- Ley 12/ 2012: no puede operar la regularización excepcional prevista cuando ya se haya iniciado una actividad fiscalizadora.
Por otro lado, la alusión que el referido art. 305.4 efectúa, alternativamente, al requisito de inexistencia de notificación previa al contribuyente de cualquier actividad investigadora o persecutoria por parte, entre otros, del Ministerio Fiscal, la Abogacía del Estado o los Juzgados de Instrucción, no merece mayor detenimiento porque, como puede advertirse, es de aplicación idéntico criterio al comentado para decidir en cada caso si concurre o no exención, sin olvidar además que normalmente cualquier actuación de estos últimos se habría originado en una labor llevada a cabo con anterioridad por la Inspección Tributaria.
En conclusión, puede afirmarse categóricamente que, almenos en los términos planteados, no existe ninguna cuestión práctica ni jurídica que resolver o corregir con respecto a lo abordado ( ninguna reforma del Código Penal pendiente, como se ha llegado a decir, muy por supuesto) porque no hay controversia posible: aun cuando mediante la declaración especial analizada se descubriera la comisión de un delito fiscal, siempre y cuando el contribuyente que pretenda ser amnistiado cumpla con los requisitos previstos, se entenderá exonerado de la responsabilidad penal que le hubiera podido corresponder por el IRPF, IS o IRNR, amén de beneficiarse del correspondiente trato fiscal privilegiado, claro está.
Ignasi Martínez de Dalmases, abogado y socio fundador de Martínez de Dalmases& Arderiu Advocats ( MDA Advocats)
