En épocas en que los impagados afloran, las pequeñas y medianas empresas se ven perjudicadas, ya que sus finanzas dependen de la puntualidad en el cobro. Los impagos obligan a las empresas a presentar reclamaciones (procedimientos monitorios, demandas de procedimientos verbales u ordinarios) que muchas veces resultan infructuosas y, casi siempre, son excesivamente lentas, lo que complica los cobros y suponen mayores gastos de abogados, procuradores e intereses de pólizas de crédito bancario para cubrir los descubiertos que han generado.
Los profesionales que nos dedicamos al derecho de la insolvencia, cada vez con más frecuencia, vemos que algunos acreedores, asesorados por sus abogados, solicitan a los Juzgados de lo Mercantil la declaración del concurso de acreedores de sus clientes morosos.
No hay más que ver las estadísticas para observar el importante aumento de este tipo de concursos de acreedores en el pasado año 2023. Según las Estadísticas de Registradores de España, podemos ver cómo cada trimestre ha ido aumentando, algunos trimestres de forma exponencial (ver tablas al pie).
Esta herramienta que nos proporciona la legislación concursal para que los acreedores puedan defender sus derechos de cobro con mayor efectividad, pues sitúa al deudor en una posición delicada, ya que se ve acuciado por una posible declaración de concurso necesario, lo que comportaría la revisión por parte del órgano de Administración Concursal que designe el Juzgado de toda la documentación contable, así como de las operaciones realizadas en los últimos ejercicios que hayan perjudicado a la masa de la sociedad deudora.
Sin duda, de admitirse a trámite el concurso necesario solicitado por un acreedor, abocará al deudor poco diligente a verse forzado para negociar el pago de la deuda reclamada y no satisfecha y, con ello, poder poner fin a esta situación.
El primer requisito que tenemos que tener en cuenta para presentar una solicitud de concurso necesario de un deudor son diversos los requisitos legales que fija la Ley Concursal.
Así, el art. 13 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) establece que “el acreedor que inste la declaración de concurso deberá expresar en la solicitud el origen, la naturaleza, el importe, las fechas de adquisición y vencimiento y la situación actual del crédito, del que acompañar documento o documentos acreditativos,” Este requisito será de fácil consecución, pues en la práctica totalidad de los casos tendremos toda esa documentación e información sobre el crédito impagado y podremos cumplir con lo preceptuado en la Ley. Además, los Juzgados y Tribunales ya han establecido que no es necesario aportar una prueba plena del crédito, sino una prueba documental de la que razonablemente se infiera el crédito. Dicho artículo continúa como sigue: “así como el hecho o los hechos externos reveladores del estado de insolvencia de entre los enumerados en esta ley en que funde esa solicitud” Veamos, seguidamente, como podemos acreditar la insolvencia del deudor.
A estos efectos, debemos atenernos a lo dispuesto en el art. 2.4 TRLC que establece algunos de los hechos externos en que puede fundarse dicha insolvencia. Son los siguientes:
3. 1.- Existencia de declaración judicial o administrativa de insolvencia. Para poder acreditar este hecho debemos tener en cuenta las demandas de trabajadores cuya ejecución han solicitado y los embargos han sido infructuosos o insuficientes y el Juzgado de lo Social competente ha declarado la insolvencia para permitir al trabajador acceder al pago correspondiente del FOGASA. En estos casos, la dificultad se planteará en cómo tener acceso a dicha declaración de insolvencia judicial, salvo que sea el propio trabajador el que inste el concurso
3. 2.- Existencia de embargo sin bienes suficientes. Al igual que en los casos de ejecuciones por vía Social, nos podemos encontrar con que nuestro cliente ha presentado la correspondiente demanda ejecutiva, el Juzgado competente ha procedido a decretar embargos sobre bienes de los que se ha tenido conocimiento y, o no se han localizado, o son de escaso valor o mantienen cargas previas tan gravosas como para no tener garantías de cobro en una posible subasta judicial.
3. 3.- Embargos por ejecuciones en curso. Estos supuestos se corresponden con la acreditación de la existencia de otros embargos por ejecuciones en curso, que acreditan una evidente situación de insolvencia.
3. 4.- Sobreseimiento general de pagos. Esta situación resulta difícil de acreditar, ya que debemos acompañar documentación que pruebe que existen impagos generalizados por el deudor, complejo para una pequeña o mediana empresa. Sirven en estos casos los informes financieros utilizados para calificar los créditos de las empresas en los que las entidades financieras y las entidades de rating vuelcan las noticias sobre los retrasos, impagos, ejecuciones y demás eventos que puedan afectar a la solvencia de las mismas.
3. 5.- Impago general de créditos de la AEAT, la Seguridad Social o de créditos laborales. Existen, nuevamente, problemas de acreditación de la situación de sobreseimiento generalizado en los pagos a entidades públicas y a trabajadores, ya que no son de acceso público y, si se tiene constancia de ellos, suele ser por la recepción de embargos de créditos efectuados por la AEAT, la TGSS o los Juzgados de lo Social.
3. 6.- Alzamiento o liquidación de bienes. En estos casos, hemos de tener constancia de la transmisión de bienes de la empresa deudora con la intención de evitar el pago de los créditos de nuestros clientes. Podemos acudir en estos casos a los Registros de la Propiedad y a la Dirección general de Tráfico para solicitar históricos de bienes titularidad de los deudores para comprobar si han existido transmisiones dudosas o claramente perjudiciales para los acreedores.
Lógicamente, no todos los acreedores van a usar esta posibilidad, pero quienes ostenten una deuda de considerable cuantía, que incluso puede afectar a su propia situación de liquidez y sostenimiento económico, no deben dudar en asesorarse para intentar la recuperación de su crédito. En muchas ocasiones nos encontramos en el supuesto de que una empresa ha sido “arruinada” por el impago de deudas de sociedades ya declaradas en situación concursal, tratándose de una especie de “arrastre” sucesivo, sobre todo en empresas de pequeño tamaño, que incluso han tenido que presentar declaración de concurso voluntario.
De todo lo expuesto debemos de concretar los elementos imprescindibles para poder solicitar el concurso de los deudores, que se materializan en tres:
4.1.- Acreditar la insolvencia cualificada. Como vienen estableciendo los juzgados y tribunales no basta con aportar las cuentas anuales del deudor donde se arrojen pérdidas que coloquen al mismo en situación de causa de disolución, sino que se ha de poder acreditar la incapacidad para cumplir regularmente con las obligaciones de pago exigibles.
4.2.- Basarse en hechos reveladores de la insolvencia. Como decíamos, debemos acreditar alguno de los hechos relacionados en la Ley Concursal.
4.3.- Demostrar la pluralidad de acreedores. Otro de los elementos fundamentales es que no se trate de una deuda única con el acreedor que inste el concurso, sino que se pueda acreditar la generalización de los impagos. En algunos casos, los Tribunales han considerado que, si hubo ejecución infructuosa, no es necesario acreditar dicha pluralidad de acreedores.
En caso de declararse por el Juzgado el concurso necesario, el deudor se encontrará en la siguiente situación:
a.- Si la solicitud se fundara en la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia firme del deudor, en la existencia de un título por el que se hubiera despachado ejecución o apremio sin que hubieran resultado bienes conocidos bastantes para el pago, o en la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor, el juez declarará el concurso de acreedores sin más.
b.- Si la solicitud se fundara en alguno del resto de hechos reveladores del estado de insolvencia enumerados anteriormente, el deudor será emplazado por el Juzgado para que comparezca en cinco días donde podrá formular oposición a la solicitud de concurso.
Es decir, que sólo en el caso que se funde la solicitud en algún hecho diferente de los contenidos en la letra a) anterior, el deudor se verá abocado directamente al concurso, sin posibilidad de oposición. En estos casos, el deudor deberá fundar su oposición en la falta de legitimación del solicitante; en la inexistencia del hecho externo revelador de la insolvencia o en que, aun habiéndose producido ese hecho, no se encontraba en estado de insolvencia o ya no se encuentra en ese estado.
Finalmente, el art. 19 del TRLC establece la posibilidad de allanamiento del deudor, en cuyo caso, el Juez dictará auto declarando el concurso de acreedores sin más.
El art. 22.2 TRLC determina que, para los casos en que exista oposición del deudor, se celebrará una vista en la que deberá consignar en el mismo acto el importe del crédito vencido del acreedor instante, o manifestará la causa legítima de la falta de consignación. De no realizarse la consignación, se celebrará la vista para determinar la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso. Esto es determinante para que el deudor se vea conminado a satisfacer el crédito del acreedor instante para obtener una resolución que no declare el concurso, con las connotaciones tan perjudiciales que podría tener si se declara el mismo.
En definitiva, en situaciones de impagos importantes es aconsejable asesorarse por un abogado experto en insolvencias a fin y efecto de estudiar la posibilidad de instar un concurso de acreedores necesario de aquellos deudores sobre los que se pueda acreditar alguno de los hechos relevantes de la situación de insolvencia.
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