La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 25 de noviembre de 2022, nº 835/2022, rec. 1656/2022, confirma la atribución del domicilio familiar decretada la custodia compartida de los hijos en común debe ser para la progenitora, por ser su interés el más necesitado de protección, pero no de forma indefinida, debiendo establecerse una limitación temporal de dos años.
El Supremo, a la vista de las circunstancias, y en sintonía con lo que solicita el fiscal, fija como plazo temporal de uso de la vivienda familiar el de dos años, computable desde la fecha de la presente sentencia, con el fin de facilitar a la progenitora y a la menor, la transición a una nueva residencia.
A) Resumen de antecedentes.
1º) La sentencia dictada en la primera instancia del proceso en el que se interpone este recurso de casación acordó el divorcio del matrimonio formado por D. Jose Miguel y D.ª Rosana, estableció la guarda y custodia compartida de la hija menor de edad y atribuyó el uso de la vivienda familiar a la progenitora, al considerar que su asignación se debía realizar ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso y que "En este supuesto, sí que existe a día de hoy un interés más (sic) necesitado de protección el de la progenitora a quien debe otorgarse el uso de la que fuera vivienda habitual tanto en la semana que ejerza la custodia como en la que no la ejerza".
En la sentencia se dispone que los progenitores en concepto de pensión de alimentos para la hija, deberán contribuir a los gastos de habitación y alimentación de la menor durante sus períodos de custodia, correspondiendo, además, al Sr. Jose Miguel abonar ochocientos euros (800 euros) mensuales y a la Sra. Rosana cien euros (100 euros) mensuales para atender al pago de los gastos escolares de su hija y otros gastos diferentes de los de alimentación y habitación, como vestido, transporte, ocio, extraescolares o medicinas para enfermedades comunes. Además, se deja constancia, al razonar sobre la pensión compensatoria que se fija a favor de la Sra. Rosana en la cantidad de 300 € al mes y durante el periodo de tiempo de un año, que esta es una persona joven y con posibilidades de acceso al mercado laboral y que no existió una larga dedicación a la familia, puesto que el matrimonio tuvo una duración de aproximadamente cuatro años.
2º) Recurrida la sentencia anterior tanto por el Sr. Jose Miguel como por la Sra. Rosana, la Audiencia Provincial desestima ambos recursos afirmando en lo relativo a las medidas complementarias establecidas para la custodia compartida, incluida la atribución del uso del domicilio familiar, que "[d]el estudio de las actuaciones y de las circunstancias que adornan el presente caso procede confirmar[las]".
Solicitada la subsanación de la sentencia por el Sr. Jose Miguel para que "[s]e concrete la duración de la atribución del uso y disfrute del domicilio familia (sic), teniendo en consideración que [le] pertenece con carácter privativo [...] y que se ha decretado una custodia compartida" y tras oponerse a la solicitud la Sra. Rosana, que interesa la confirmación de la sentencia y subsidiariamente, para el caso de que se limite temporalmente el uso de la vivienda, que se le atribuya hasta que la hija sea independiente económicamente o cumpla la mayoría de edad, la Audiencia Provincial resuelve no haber lugar a complementar o subsanar la sentencia "[a]l no darse la omisión que se indica ya que en la citada resolución se confirma íntegramente la sentencia de instancia de fecha 16 de marzo de 2021 y en este (sic) de manera clara se indica que el uso del domicilio familiar se concede a la madre al ser su interés el más necesitado de protección y ello tanto en la semana que ejerza la custodia como en la que no lo (sic) ejerza debiéndose aplicar el párrafo segundo del art. 96 del C.C., es decir conforme al prudente arbitrio judicial y ante el vacío legal del uso concedido será mientras permanezca la custodia compartida".
3º) El Sr. Jose Miguel ha interpuesto recurso de casación por interés casacional con fundamento en un motivo único que ha sido admitido. Solicita que se fije como límite temporal máximo de la atribución del uso del domicilio familiar a la Sra. Rosana el de dos años contados a partir de la fecha del auto de medidas de 20 de marzo de 2020.
B) Doctrina del Tribunal Supremo.
El Ministerio Fiscal, sostiene que el recurso debe ser estimado, puesto que "en los supuestos de custodia compartida la atribución temporal de la vivienda familiar sin límite temporal se estima vulnera la Jurisprudencia sentada por esta Sala". Razona que "La jurisprudencia con el fin facilitar la transición en la adquisición del uso de la vivienda ha establecido distintos períodos temporales [ . . .]", y que para fijar el límite temporal debatido es preciso ponderar las circunstancias de cada caso, debiendo tenerse en cuenta en el presente "las circunstancias personales y económicas de los progenitores y en especial de la madre y que se ponen de relieve en las sentencias recurridas". Atendidas "estas circunstancias y fundamentalmente teniendo en cuenta la no paridad económica entre ambos cónyuges", la fiscal considera que lo que procede es "fijar el plazo de dos años, computable desde la fecha de la presente sentencia con el fin de facilitar a ella y a la menor (interés más necesitado de protección), la transición a una nueva residencia [...]". Finalmente, y por lo que se refiere a las alegaciones de la recurrida sobre sus condiciones personales, sociales, económicas, laborales y de salud en el sentido de que sus ingresos son inferiores a los del padre y su situación más precaria en términos generales, afirma la fiscal que "tal y como se establece por esta Sala (sentencias del TS nº 55/2016, de 1 de febrero, 546/2017, de 17 de octubre, 348/2018, de 7 de junio, 630/2018, de 13 de noviembre, y STS nº 30/2019, de 17 d enero) la custodia compartida no excluye la fijación de alimentos cuando existe gran disparidad en la situación económica de ambos progenitores. En el presente caso se ha reconocido esa pensión compensatoria, así como una mayor y más importante contribución del padre a los alimentos para compensar el desequilibrio que se alega. Además, y como se dice en las sentencias citadas, siempre queda abierta la posibilidad de una modificación de medidas si fuera precisa para ajustar la satisfacción de las necesidades de la menor a la capacidad económica de cada progenitor en la situación que derivará tras la extinción del uso de la vivienda".
En la sentencia del TS nº 870/2021, de 20 de diciembre, a la que nos hemos vuelto a referir en la STS nº 314/2022, de 20 de abril, dijimos, sobre el modo de resolver en los casos de custodia compartida a quién corresponde el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella, que, al no existir un criterio legal que fije la regla de atribución, la jurisprudencia de esta sala (sentencias del TS nº 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, STS nº 438/2021, de 22 de junio, entre otras muchas) ha considerado que la regulación más próxima es la que se prevé en el art. 96 CC para los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes del otro, que es el supuesto que guarda mayor identidad de razón, y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa, cuando señala que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias en concurso para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en conflicto, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. Añadiendo, a renglón seguido:
"Con tal finalidad, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" (sentencias del TS nº 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras).
"De acuerdo con dicha doctrina, es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía (sentencias del TS nº 95/2018, de 20 de febrero; 558/2020, de 26 de octubre y 438/2021, de 22 de junio entre otras). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero del art. 96 CC para los matrimonios sin hijos, actual número segundo de dicho precepto (Sentencias del TS nº 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio).
"Con esta finalidad, de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año (sentencias del TS nº 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias del TS nº 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero, 558/2020, de 26 de octubre); tres años (sentencias del TS nº 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia del TS nº 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales (sentencia del TS nº 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado".
C) Conclusión.
Es claro, que la decisión de la Audiencia confirmando la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora de la menor por ser su interés el más necesitado de protección, pero sin establecer limitación temporal alguna, no se ajusta a la doctrina anterior, por lo que procede la estimación del motivo y, con él, la del recurso de casación.
Estimado el recurso de casación debemos asumir la instancia para resolver la limitación temporal procedente a la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora de la menor, lo que se debe llevar a cabo atendiendo a las circunstancias concurrentes.
Las circunstancias que califican el caso son las siguientes: (i) el matrimonio ha tenido una duración de cuatro años; (ii) la vivienda familiar es privativa del Sr. Jose Miguel; (iii) la Sra. Rosana es una persona joven y con posibilidades de acceso al mercado laboral; (iii) los progenitores en concepto de pensión de alimentos para la hija, deberán contribuir a los gastos de habitación y alimentación de la menor durante sus períodos de custodia, correspondiendo, además, al Sr. Jose Miguel abonar ochocientos euros (800 €) mensuales y a la Sra. Rosana cien euros (100 €) mensuales para atender al pago de los gastos escolares de su hija y otros gastos diferentes de los de alimentación y habitación, como vestido, transporte, ocio, extraescolares o medicinas para enfermedades comunes; (iv) en la sentencia de divorcio se estableció una pensión compensatoria a favor de la Sra. Rosana en la cantidad de 300 € al mes y durante el periodo de tiempo de un año.
A la vista de las circunstancias anteriores, y en sintonía con lo que solicita el fiscal, cuya argumentación asumimos, fijamos como plazo temporal de uso de la vivienda familiar el de dos años, computable desde la fecha de la presente sentencia, con el fin de facilitar a la progenitora y a la menor, la transición a una nueva residencia.
