La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 27 de noviembre de 2023, nº 1645/2023, rec. 1589/2022, resuelve que las manifestaciones de violencia de género no impiden la fijación de un régimen de custodia compartida cuando los antecedentes penales se han cancelado por cumplimiento de las penas impuestas y no constan episodios posteriores de la misma naturaleza.
Tiene en cuenta en el caso de autos que la madre se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado inicialmente, demostrando que consideraba al padre apto para una convivencia amplia con el menor.
A) Antecedentes relevantes.
A los efectos decisorios del presente recurso de casación, partimos de los siguientes antecedentes relevantes.
1º.- Es objeto del presente recurso, la demanda interpuesta por el demandante D. Teodosio, con fecha 23 de abril de 2018, de modificación de las medidas definitivas adoptadas por la sentencia de 20 de mayo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Ciudad Real, en el procedimiento de guarda, custodia y alimentos n.º 236/2010.
En dicho procedimiento 236/2010 se aprobó íntegramente el convenio regulador de fecha 20 de abril de 2010, suscrito por los litigantes, y, en particular, con carácter principal, la atribución de la guarda y custodia del menor, Bartolomé, a la madre y demandada en este proceso, doña Sandra.
Mediante la formulación de la demanda, que ahora nos ocupa, el Sr. Teodosio pretende que se sustituya la custodia materna por un régimen de guarda y custodia compartida , que se desarrollaría mediante la estancia del menor alternativamente, durante una semana, con cada uno de sus progenitores, al considerar que se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tomadas en consideración en su día, porque Bartolomé, que tenía once meses a la fecha de la sentencia cuya revisión se pretende, contaba con ocho años en el momento de interponer la demanda.
2º.- El conocimiento de la demanda revisora correspondió al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Ciudad Real. En su contestación, la demandada se opuso a dicha modificación, así como el Ministerio Fiscal, el cual, tras la práctica de la prueba, consideró procedente ampliar el régimen actual de comunicación y visitas del menor con el progenitor no custodio.
3º.- El 6 de junio de 2019, en el seno de las diligencias urgentes 220/2019, se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Ciudad Real, por la que se condenó al demandante como responsable, en concepto de autor, de un delito de malos tratos en el ámbito de la violencia de género del art. 153.1 CP, cometido el 12 de mayo de 2019, a la pena de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 14 meses y prohibición de aproximación y comunicación con su ex pareja D.ª Sandra, durante 7 meses.
Los hechos enjuiciados consistieron en que, tras recriminar la madre al padre que se presentara en la comunión del niño, el demandante la escupió, con insultos de puta y gitana, profiriendo además la frase "te vas a enterar te vas a arrepentir de esto", al tiempo que le daba un golpe en el hombro.
En la información remitida a la sala, por dicho Juzgado de lo Penal, resulta que las penas impuestas quedaron cumplidas entre el 9 de diciembre y el 19 de febrero de 2020.
Consta, también, que la denuncia formulada por la Sra. Sandra contra el demandante, el 6 de julio de 2020, por un presunto delito de coacciones, fue sobreseída por auto firme de 15 de marzo de 2021.
4º.- Con fecha 3 de marzo de 2021, el Juzgado dictó sentencia en la que, con fundamento en la edad del menor, que contaba entonces con 11 años, y el resultado del informe psicosocial proclive a aumentar los contactos entre padre e hijo, estimó parcialmente de la demanda en el sentido de ampliar el régimen de visitas del niño con su progenitor, de tal manera que permanecerá en su compañía, desde las 19:30 del lunes a las 19:30 del martes, y desde las 19:30 del miércoles a las 19:30 del jueves, recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno, mientras que en aquellos fines de semana alternos en los que el menor permanezca en compañía del actor, el mismo deberá reintegrarlo al domicilio materno los domingos a las 19:30 horas, manteniéndose incólume el resto de pronunciamientos de aquella sentencia de 20 de mayo de 2010, todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas procesales.
5º.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes litigantes, cuyo conocimiento fue abordado por la sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real.
El tribunal provincial ponderó las circunstancias concurrentes y, en función de ellas, estimó procedente el régimen de custodia compartida, con la fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre de 150 euros mensuales.
Consideró, para ello, que la atención requerida por la enfermedad del menor puede llevarse a efecto por el padre, que el régimen de custodia fijada por la sentencia de primera instancia se asemeja ya a una custodia compartida, pues entre semana el padre estará dos días con el menor y la madre tres. No se evidencia tampoco ninguna clase de violencia, agresividad o conducta destacable del progenitor con el menor. Es cierto que hubo una condena por violencia de género en 2019 sin que, en la contestación a la demanda, se haga mención de dicho particular, que se reseña en el informe psicosocial. Con posterioridad a dicho incidente, continúa su razonamiento la audiencia, no se revela ninguna conducta del demandante así calificable. No obstante, existe constancia de enfrentamiento entre los litigantes por cuestiones relativas al uso de la vivienda privativa del demandante y su promesa de donación al menor, así como con respecto a la tramitación de la doble nacionalidad del niño como discrepancia en el ejercicio de la patria potestad. Sin embargo, el tribunal provincial no consideró que estos incidentes sean perturbadores para el establecimiento de la custodia compartida. Al demandante se le describe en el informe psicológico como padre amoroso, que conecta con el menor y desea implicarse más en su cuidado.
6º.- Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada recurso de casación.
El Ministerio Fiscal, al evacuar el traslado conferido, tras analizar cuidadosamente la situación concurrente, interesó la desestimación del recurso interpuesto.
Para ello, tuvo en cuenta que el proceso penal por violencia de género se encuentra archivado y, tras citar la jurisprudencia de la sala, estimó que la sentencia del TS nº 228/2022, de 28 de marzo, se aproximaba más a las circunstancias concurrentes al no estar incurso ya el demandante en proceso penal, y en consideración además de:
(i) El carácter ocasional y el alcance del delito por el que fue condenado el recurrido; (ii) que el mismo no tuvo repercusión en el hijo; (iii) que las penas impuestas ya habían sido cumplidas cuando se dictó la sentencia de segunda instancia; (iv) que la posterior denuncia por coacciones fue sobreseída por auto firme; (v) que el dictamen psicosocial, si bien aconsejaba mantener la custodia materna, ponía de manifiesto la excelente relación del menor con ambos progenitores, aconsejando la ampliación del régimen de visitas a alguna pernocta intersemanal, sin que la conflictividad entre los progenitores fuera un obstáculo relevante; (vi) que la propia recurrente interesa subsidiariamente que se mantenga el fallo de la sentencia de primera instancia, de donde se deduce que considera apto al recurrido para llevar a cabo el amplio régimen de visitas fijado en la misma; (vii) a lo anterior habría que añadir que no se tiene noticia de que la custodia compartida no se haya desarrollado con total normalidad desde que se adoptó por la audiencia provincial.
B) Doctrina del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida.
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, se ha pronunciado con reiteración en el sentido de que el régimen de custodia compartida constituye manifestación del interés superior del menor (sentencias del TS nº 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio; 559/2020, de 26 de octubre; 175/2021, de 29 de marzo, y STS nº 404/2022, de 18 de mayo, entre otras), en tanto en cuanto: 1) fomenta la integración del niño con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores (Sentencias del TS nº 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre, 175/2021, 29 de marzo; 870/2021, de 20 de diciembre; 238/2022, de 28 de marzo, y STS nº 404/2022, de 18 de mayo, entre otras).
También, hemos señalado que las diferencias entre los progenitores, que hacen inviable un régimen de custodia compartida, exigen que exista prueba de que dichos enfrentamientos afecten de modo relevante a los hijos menores de edad causándoles un perjuicio (Sentencias del TS nº 433/2016, de 27 de junio; 175/2021, de 29 de marzo, y STS nº 545/2022, de 7 de julio), precisamente en esta última sentencia se dejó sin efecto el régimen de custodia compartida, dados los altos niveles de conflicto post divorcio entre los litigantes, sin que estuviera dicho enfrentamiento contenido, sino vivo y latente, con continuas diferencias y altercados.
En cualquier caso, para valorar qué es lo que resulta más beneficioso para el menor ha de atenderse especialmente a las circunstancias concretas del caso, pues no hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál es su mayor beneficio (SSTC 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2, y STS 404/2022, de 18 de mayo).
En las sentencias del TS nº 9/2016, de 28 de enero; 166/2016, de 17 de marzo; 433/2016, de 27 de junio, y STS 175/2021, de 29 de marzo, hemos dicho que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida", así como que son factores a ponderar para apreciar la modificación de tal régimen de custodia la edad de los menores.
En el sentido expuesto, también dijimos en la sentencia del TS n 124/2019, de 26 de febrero, que:
"Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia del TS de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia del TS de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida" (sentencia del TS nº 162/2016, de 16 de marzo)".
Por consiguiente, el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida (STS nº 404/2022, de 18 de mayo), pues, entonces, como afirma la sentencia del TS nº 182/2018, de 4 de abril:
"[...] se petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia del TS nº 658/2015, de 17 de noviembre".
Con respecto a los episodios de violencia de género, en la sentencia del TS nº 228/2022, de 28 de marzo, citada por el Ministerio Fiscal, señalamos que:
"Esencialmente la recurrente entiende que de acuerdo con el art. 92.7 del C. Civil, no puede establecerse la custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la integridad moral del otro cónyuge.
"En el presente caso consta condena del Sr. Lorenzo por un delito leve de vejación injusta a la pena de 10 días de localización permanente. La ejecutoria penal se archivó por auto de 3 de abril de 2019.
"Dado que de acuerdo con el art. 136 del Código Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los seis meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr. Lorenzo en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el sistema de custodia compartida, no infringió el art. 92.7 del C. Civil.
"A ello debe añadirse que la hoy recurrente se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado al padre de fines semanas alternos y dos tardes entre semana con pernocta, lo cual evidencia que lo consideraba apto para una convivencia amplia con los hijos".
Lo expuesto no significa que la existencia de manifestaciones de violencia de género impidan la fijación de una custodia compartida (SSTS nº 350/2016, de 26 de mayo; 23/2017, de 17 de enero; 175/2021, de 29 de marzo, o STS nº 372/2021, de 31 de mayo, entre otras).
C) Ponderación de las circunstancias concurrentes y desestimación del recurso de casación.
Pues bien, en este caso, el episodio de violencia de género, que provocó la condena del demandado, se produjo por unos hechos acaecidos el 12 de mayo de 2019, hace cuatros años, y la pena impuesta al padre de 35 días de trabajos en beneficio de la comunidad, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 14 meses, y prohibición de aproximación y comunicación con su ex pareja, D.ª Sandra, durante 7 meses, fueron cumplidas a fecha 19 de febrero de 2020, por lo que, actualmente, el padre no está incurso en un proceso penal por violencia de género ( art. 92.7 del CP). Tampoco constan episodios ulteriores de tal naturaleza.
Desde que se fijó la custodia materna en 2010, cuando el hijo contaba con 10 meses de edad, han transcurrido trece años. Las relaciones del padre con su hijo son buenas, como así resulta del informe psicosocial. El menor, incluso, exterioriza su deseo de ampliar los contactos con su progenitor.
En dicho informe se considera que ambos litigantes son idóneos para ocuparse del hijo común, y se constata la intención real y seria del padre de participar en el cuidado y atención del niño. Tampoco existe riesgo de que el menor con el demandante no reciba el tratamiento preciso para su enfermedad y, de esta manera, descuide la atención requerida por la patología que padece.
Las diferencias entre los padres no trascienden al menor. Vienen constituidas, fundamentalmente, por episodios puntuales relativos a una discrepancia en el ejercicio de la patria potestad, nacida de la solicitud de la doble nacionalidad del niño (española y rumana), subjetivamente vivenciada por el demandante como riesgo y correlativo temor del traslado del menor al país del que la madre es nacional y pérdida de la relación con el niño; por otra parte, la denuncia por coacciones fue sobreseída.
La sentencia del juzgado fijó un régimen de visitas muy intenso con una distribución prácticamente igual de la custodia del niño entre sus padres, con intercambios en el domicilio de la madre. Con respecto a este régimen, así como el de custodia compartida fijado por la audiencia, no existe constancia en autos de que su desarrollo sea conflictivo o su cumplimiento anómalo con incidentes negativos para la estabilidad y tranquilidad del menor, de manera que entorpezca el desarrollo de su personalidad. Nada se ha alegado en este sentido.
El hecho de que la condena penal fuera posterior a la contestación de la demanda, por lo que no pudo ser alegada con dicho escrito, nada influye en la decisión del recurso, al haber sido objeto de ponderación judicial.
Las circunstancias del presente caso nada tienen que ver con las contempladas en la sentencia invocada por la recurrente, STS nº 175/2021, de 29 de marzo, en la que señalamos que:
"[...] no nos encontramos ante un supuesto de meras desavenencias entre los progenitores con típicos desencuentros propios de su crisis matrimonial. Tampoco ante excesos verbales, en incidentes puntuales y aislados, que no afectan al interés superior de la menor de disfrutar de una custodia como la debatida en este proceso, sino ante un patrón de conducta prolongado en el tiempo, que constituye una expresión inequívoca de desprecio y dominación del demandado sobre la actora, que trasciende al demérito de la misma delante de la hija común, con palabras directamente dirigidas a la menor sobre la valoración que su padre tiene de su madre, claramente vejatorias y manifiestamente dañinas para el ulterior desarrollo de la personalidad de la pequeña. El padre proyecta sobre la menor su problemática de pareja y un comportamiento constitutivo de violencia doméstica elevado a la condición de delito. Así resulta claramente de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que impone además al demandado una orden de alejamiento con respecto a la recurrente".
Por todo ello, el recurso no debe ser estimado en virtud del conjunto argumental antes expuesto.
