El pasado 18 de noviembre de 2019, el Tribunal Superior de Justicia (“TSJ”) de Madrid anuló un Auto de un juzgado de lo contencioso-administrativo por el que denegaba a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) la autorización para llevar a cabo una inspección en la sede del laboratorio farmacéutico Merck Sharp Dome (“MSD”). La sentencia del TSJ, publicada recientemente, está disponible aquí.
En el marco de una investigación por un posible abuso de posición de dominio en el mercado de los anticonceptivos hormonales combinados, en abril de 2019 la CNMC solicitó al juzgado de lo contencioso-administrativo de Madrid autorización judicial para realizar una inspección sorpresa en el citado laboratorio. Para ello, la CNMC dictó y aportó al juzgado la correspondiente orden de investigación.
Sin embargo, el juzgado concluyó que la solicitud de la CNMC era “genérica”, y que la autoridad no había proporcionado los elementos fácticos precisos que le permitieran apreciar la idoneidad de la inspección. Según el juzgado, tampoco la CNMC habría llevado a cabo una información previa para confirmar “extremo alguno” en relación con las denuncias y acciones judiciales que habrían motivado la inspección, ni habría referido “ningún indicio particularizado de ilícito administrativo” por parte de MSD en su solicitud. Con base en lo anterior, el juzgado denegó la autorización judicial de entrada y registro en el domicilio de MSD.
La CNMC recurrió el auto, alegando que, dada la fase preliminar de la investigación, había aportado la información necesaria para concretar el objeto, alcance y finalidad de la inspección. Además, la CNMC sostenía que, conforme a jurisprudencia existente, el control judicial de una orden de inspección debe ceñirse a la apreciación de la apariencia formal de legitimidad de la actuación administrativa.
El TSJ de Madrid ha estimado el recurso de la CNMC y ha concluido que, al contrario de lo dispuesto en primera instancia, la autoridad había justificado de manera suficiente su solicitud de autorización de entrada y registro.
En su sentencia, el TSJ de Madrid hace un repaso de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en materia de inspecciones domiciliarias, con especial atención a las inspecciones en materia de competencia. El análisis del TSJ concluye que son cuatro las cuestiones que el juez debe valorar para realizar una adecuada ponderación de los intereses en conflicto y adoptar las debidas cautelas para limitar “en la medida estrictamente necesaria” el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 de la Constitución Española), que es el que se ve afectado por la práctica de una inspección. En concreto: (i) la titularidad del domicilio para cuya entrada se solicita, (ii) que se pretenda la ejecución de un acto administrativo con apariencia de legalidad, (iii) que la entrada en el domicilio es necesaria para dicha ejecución, y (iv) que se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, debiendo precisarse los aspectos temporales de la entrada.
El TSJ de Madrid entiende que el auto que se impugna examinó todos estos aspectos con suficiencia, si bien discrepa de la conclusión denegatoria que se alcanza en la instancia. A diferencia del juzgado, estima que la orden de investigación que había aportado la CNMC y su anexo confidencial indicaban de manera suficiente los datos de la investigación, la individualización e identificación del sujeto pasivo, y precisaban “con cierto detalle” el objeto de la inspección.
En definitiva, y de acuerdo con jurisprudencia existente, para el TSJ la “apariencia de legalidad de la Orden” justifica, en unión de su Anexo confidencial, la necesidad de la entrada en las concretas circunstancias, no resultando precisa “una inspección o información previa, más allá de lo actuado y relatado en la propia orden y anexo”.
La sentencia del TSJ de Madrid se suma al extenso acervo jurisprudencial existente en materia de inspecciones y confirma la línea seguida por los tribunales hasta el momento. En este sentido, son varias las sentencias que, como la del TSJ de Madrid, han destacado la necesidad de tomar en consideración el momento incipiente de la investigación en que se realizan este tipo de actuaciones, “sin que razonablemente puedan, al momento de la solicitud [de autorización judicial], anticiparse los posibles datos relevantes que pudieran obtenerse tras la entrada en el domicilio social citado”. Además, el criterio sentado por el Tribunal Supremo sobre el grado de concreción de una orden de inspección no impide, a pesar de sus defectos (como el hecho de que se pueda apreciar como demasiado “genérica”) mantener la validez de la misma si no se ha traducido en una efectiva indefensión para la empresa inspeccionada (sentencia de la Audiencia Nacional de 22 de febrero de 2018, rec. núm. 115/2015).
En todo caso, en mayo de 2019 la CNMC realizó efectivamente una inspección en la empresa, que la llevó, en noviembre de 2019, a incoar formalmente un expediente sancionador contra MSD y su matriz europea, MSD Human Health Holding, B.V., por un presunto abuso de posición de dominio consistente en la adopción de una estrategia dirigida a retrasar y dificultar la entrada en el mercado de terceros competidores mediante “la utilización de diversos mecanismos judiciales del derecho de propiedad industrial”. La investigación sigue en curso y la nota de prensa de la CNMC está disponible aquí.
Con todo lo anterior, a la vista de que la sentencia del TSJ ha considerado suficiente el contenido de la orden de investigación de la CNMC, es previsible que esta la tome como referencia para futuras inspecciones.
Cristina Vila Asociada
Carlos Alberto Ruiz Asociado
Marta Simón Asociada
