La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 30 de octubre de-2018, nº 596/2018, rec. 193/2016, declara que la acción publiciana es una de las facetas de la acción reivindicatoria, que permite probar el mejor título, reclamando la cosa de quien la posea con menor derecho.
No existe incongruencia por alteración de la causa de pedir cuando se ejercita la acción reivindicatoria y se estima la acción publiciana por concurrir los requisitos de ésta.
A) La acción publiciana.
En cuanto a la acción publiciana la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2004 señala respecto a ella que "La acción publiciana es una acción real que compete al poseedor civil de una cosa contra quien la posea sin título o con otro, pero con menos derecho, para que le sea devuelta la cosa con sus frutos, accesiones y abono de menoscabos".
Añade dicha sentencia del TS que "La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido escasas ocasiones para pronunciarse sobre la acción publiciana, si bien reconoce su vigencia en nuestro Derecho, refiriéndose a ella, unas veces como una acción autónoma y otras embebida en la acción reivindicatoria mediante el expediente de suavizar la exigencia de prueba del dominio reivindicado".
En definitiva, el Alto Tribunal considera la acción publiciana como una faceta de la reivindicatoria y declara que la doctrina científica y la jurisprudencia de la Sala Primera han dado carta de naturaleza en nuestro derecho a la acción publiciana, no con la fisonomía original y peculiar que ostentó en el Derecho Romano, sino como una variante de la propia acción reivindicatoria, que permite al actor probar su mejor título, reclamando la cosa de quien la posea con menor derecho. Así los requisitos exigidos para el supuesto excepcional de la acción publiciana, en la tesis de la admisibilidad de tal figura son, fundamentalmente, que se trate de una posesión exclusiva, de buena fe, con justo título y en concepto de dueño, ejercitada frente a su actual poseedor de inferior derecho , debiendo añadirse que, mientras la reivindicatoria es acción que compete al titular dominical no poseedor contra quien posee sin serlo, la publiciana, por ir dirigida a la tutela posesiva, corresponde al poseedor, contra el mero detentador, más no contra quien sea propietario. En consecuencia, el inmueble respecto al cual se ejercita una u otra acción debe estar incluido, necesariamente, en el título de la parte que acciona.
B) Hechos probados.
1º) La sentencia recurrida, siguiendo la dictada en primera instancia, declara probado que en el Edificio Histórico o Escuelas Mayores de la Universidad de Salamanca, la bóveda de la antigua biblioteca universitaria estaba decorada con la pinturas murales del Cielo de Salamanca -datadas en el siglo XV-, obra del pintor Fernando Gallego, que además de la película pictórica original -exterior-, en el estrato subyacente contenía los dibujos preparatorios, entre ellos las sinopias de "Leo" y "Centauro". El Decreto de 3 de junio de 1931 declaró Monumentos Histórico-artísticos pertenecientes al Tesoro Artístico Nacional, entre otros, la Universidad de Salamanca. Desde principio del siglo pasado, en la década de 1940, a la vista del mal estado de conservación de la obra pictórica, a instancia del otrora Gobernador Civil de Salamanca en 1950, con la conformidad del otrora Ministerio de Educación Nacional -que se comprometió a sufragar los costes-, y el visto de la Junta Provincial de Monumentos Históricos y Artísticos y Ministerio de Educación, se encargó a D. Argimiro el proyecto de restauración, arranque y traslado de lienzo de las pinturas "Cielo de Salamanca". Fue presentada por D. Argimiro y su hermano la memoria de las pinturas de la antigua Biblioteca, que circunscribía la restauración a una tercera parte, al haberse perdido dos tercios de la pintura de la bóveda en una reforma anterior, y el presupuesto de arranque, traslado y restauración que ascendía a 231.000 ptas. y que fue autorizado por el otrora Ministerio de Educación Nacional, así como el proyecto de construcción de una bóveda para la instauración de las pinturas de la antigua Biblioteca en el edificio de las Escuelas Menores de la Universidad. Extraída la película pictórica en fragmentos por los encargados del proyecto mediante la técnica de "strappo", en presencia de las autoridades civiles provinciales, universitarias y miembros del claustro, se transportaron a Barcelona, donde se colocaron en nuevo soporte y restauraron, y retornaron a Salamanca, donde se montaron en la estructura preparada radicada en el edificio referido. En el estrato inferior aparecieron los dibujos preparatorios subyacentes (sinopias), algunos de los cuales fueron arrancados a "strappo", entre ellos "Leo" y "Centauro". Por los trabajos realizados, al abonársele 100.000 ptas. mediante cheque datado el 28-XII-1951, D. Argimiro envió carta a la Universidad en la que comunicó la recepción de la cantidad anterior a cuenta del presupuesto, y posteriormente, en 31-XII-1951, emitió la factura definitiva por importe 231.000 ptas. El 26-VI-1952 una empresa de transporte extendió factura a cuenta de la Universidad de Salamanca por un transporte a Barcelona en la que figura como remitente D. Argimiro y el transporte de 7.000 kilogramos de peso, y el 27-VI-1952 D. Argimiro remitió carta a la Universidad de Salamanca en la que comunicó haber recibido la cantidad de 127.098,37 ptas. como pago de los trabajos realizados, en el que desglosa las cantidades recibidas, descuento y pagos de timbre, entre los pagos el recibido de 100.000 ptas. a cuenta mediante cheque y el último de 127.098,37 ptas., de 27-VII-1¬952 que arroja el total presupuestado. D. Argimiro que otorgó testamento el 6-III-1952, legó a sus hijos D.ª Daniela, D.ª Elsa, D.ª Ariadna, D. Cosme y D. Casimiro todo lo que por derecho de legítima les corresponda, y en todos los bienes instituyó heredera a su cónyuge D.ª Isabel, fallecida el 26-VI-1980. El 1-VII-1981 el Registro de la Propiedad n.°1 de Salamanca inscribió el edificio de la Universidad Antigua a favor de la Universidad de Salamanca al venir poseyéndolo desde tiempo inmemorial, en virtud de los arts. 206, 207 LH y 303 RH. D. Argimiro poseyó las sinopias "Leo" y "Centauro" hasta su fallecimiento, el 16-III-1985. Tras el fallecimiento de D. Argimiro, las sinopias se expusieron en la Galería Subex de Barcelona de D. Cosme; ulteriormente, a principios de la década siguiente este último las vendió a D. Felipe, que las compró por importe de 8.000.000 ptas. En distintas exposiciones celebradas en los primeros años de 2000, al ser cedidas por D. Felipe, estaban expuestas las sinopias controvertidas, que al parecer no fueron compradas por la Universidad de Salamanca por falta de fondos, pese a estar interesada. Declaradas inexportables las dos sinopias "Leo" y "Phyliride" por Orden del Ministerio de Cultura, de 16-III- 2006, y requerida la instrucción de expediente para la declaración de estas obras de Bien Cultural de Interés Nacional por la Comunidad Autónoma competente, la resolución de la Generalitat de Cataluña, de 18-VII-2007 las incluyó en el catálogo del Patrimonio Cultural de Cataluña. El 21-I-2007 don Felipe y doña Sagrario celebraron el contrato de compraventa de la sinopia "Phyliride" o "Centauro" a la segunda que compró por 270.000 euros, y ulteriormente, el 27-VII-2009, la recompró el primero, y en las Diligencias Previas 644/09 incoadas en el Juzgado de Instrucción n° 1 de Salamanca, por delito contra el patrimonio histórico artístico, se acordó el archivo.
2º) Acción reivindicatoria.
La Universidad de Salamanca interpuso demanda contra don Felipe y doña Sagrario en ejercicio de acción reivindicatoria respecto de las referidas sinopias. Don Felipe se opuso a la demanda y formuló reconvención por la que solicitaba que se declare que es el propietario de las sinopias y, en el caso de que se consideren res extra commercium, se condene a la demandante reconvenida o a quien resulte ser su titular al pago de la indemnización de 540.000 euros, más intereses.
La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y la reconvención. La Universidad de Salamanca interpuso recurso de apelación y don Felipe formuló impugnación.
3º) La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20.ª) dictó sentencia por la que estimó parcialmente el recurso de apelación y desestimó la impugnación. Las razones que llevan a la Audiencia a resolver de este modo son básicamente que, aunque no ha quedado debidamente acreditada la titularidad de la Universidad de Salamanca, ello se debe a la complejidad de las relaciones de Derecho Público que permiten considerar que la titularidad fuera estatal, si bien las sinopias, por formar parte de un edificio afecto al servicio público de enseñanza universitaria, pudieran estar adscritas a la Universidad demandante.
Atendido a su vez el carácter inalienable e imprescriptible de los bienes de titularidad pública, considera con base en la acción publiciana que la Universidad tiene, en todo caso, mejor derecho que don Felipe.
D) No existe incongruencia.
Basta el examen de la doctrina contenida en la anterior sentencia para comprobar que no nos encontramos ante un supuesto de incongruencia por alteración de la causa de pedir, tal como sostiene la parte recurrente. El objeto del proceso en forma alguna se ha visto alterado por la resolución de la Audiencia, la que tampoco ha partido de unos hechos o realidad histórica distinta de la contenida en la demanda. Lo que la Audiencia ha entendido es que la discusión sobre la propiedad ha puesto de manifiesto que, tratándose de un objeto fuera del comercio, la misma no ha de ser reconocida al demandado -hoy recurrente- y que dicha propiedad es de carácter público, sin que una eventual discusión sobre si la misma es de la Universidad de Salamanca o del Estado pueda permitir el mantenimiento de la posesión por quien, desde luego, no se considera que tenga un título legítimo de dominio.
En este sentido ha de recordarse la doctrina de esta sala sobre la llamada acción publiciana y su conexión con la reivindicatoria. La sentencia de 12 mayo 1992 (rec. 643/1990), citando la de 7 de octubre de 1982, dice que el reconocimiento de la acción publiciana en nuestro Derecho: "sobre todo se apoyó en la corriente imperante de atenuar el rigor de la exigencia de la prueba plena del dominio (la antigua "prueba diabólica") para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria, estimándose muchas veces que para ejercitarla con buen éxito, bastaba acreditar la preferencia del derecho del propietario sobre el mero poseedor, lo que dio pie aparte de la doctrina científica, a la jurisprudencia para configurar a la acción publiciana como una de las facetas de la reivindicatoria que permite al actor probar su mejor título que puede derivarse de la mera posesión, reclamando la cosa de quien la posea con menos derecho, al modo como, con diversos matices y a veces no mencionando el nombre, se dijo, entre otras, en las SS. del TS 24-2-1911, 30-3-1927, 26-10-1931, 11-3-1936, 21-2-1941, 3-5-1944 y 17-2-1961, llegándose incluso a afirmar, especialmente en la de 6-3-1954, que está amparada, como la reivindicatoria en el párr. 2.º del art. 348 del Código Civil; lo cual significa que conectada con la acción reivindicatoria, de la que vendría a ser como una subespecie, se presenta como excepción basada en razones de utilidad (conviene no olvidar que los antiguos prácticos la llamaban "actio in rem utilis" frente a la reivindicatoria que era "actio in rem directa") a la regla general de la reivindicación no ya en cuanto a los efectos (se ha dicho que significaba una reivindicación menor) pero sí en cuanto a sus requisitos...".
En consecuencia, en este caso no cabe sostener que se ha producido una decisión incongruente en tanto que la sentencia impugnada ha decidido dentro del ámbito de lo discutido en el proceso, sin indefensión para la parte demandada, concluyendo que no es el demandado quien tiene título para discutir la procedencia de la devolución de las sinopias a la entidad demandante.
E) Subsistencia, autonomía y efectos de la llamada acción publiciana.
Plantea el motivo, en apoyo de su tesis, las diferencias doctrinales e incluso jurisprudenciales -en distintas épocas- acerca de la subsistencia, autonomía y efectos de la llamada acción publiciana, lo que por sí puede admitirse como revelador del interés casacional que invoca.
Se ha citado ya la sentencia del TS de 12 de mayo de 1992, de la que se ha transcrito un fragmento en el anterior fundamento tercero, que claramente admite la subsistencia de la llamada acción publiciana en nuestro Derecho y se refiere a su utilidad.
En igual sentido se pronuncia la sentencia del TS de 8 de noviembre 2006 (rec. 3393/1999), así como la STS nº 73/2004, de 5 de febrero, de cuyo contenido cabe destacar el siguiente párrafo:
"La Sentencia de 21 de febrero de 1941, tan citada por la doctrina, considera la acción publiciana como una faceta de la reivindicatoria. Declara que la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala han dado carta de naturaleza en nuestro Derecho a la acción publiciana, no con la fisonomía original y peculiar que ostentó el Derecho Romano sino como una de las facetas de la propia acción reivindicatoria, que permite al actor probar su mejor título, reclamando la cosa de quien la posea con menor derecho. Igual concepto se mantienen en las Sentencias de 7 de octubre de 1982 y 13 de enero de 1984".
Por ello el motivo no puede ser estimado. La sentencia impugnada parte de la incorporación de las sinopias al edificio histórico de la Universidad y que de ahí fueron trasladadas a Barcelona para su restauración, sin que llegaran a volver a su lugar de origen. Como consecuencia considera, justificando su decisión en la subsistencia de la acción publiciana, que cabe estimar la acción entablada cuando la parte demandante evidencia que tiene un derecho en todo caso de mayor intensidad que el que alega la parte demandada.
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