Mª del Mar Martín – Abogada y Socia y Abril Gascón – Abogada, de Pintó Ruiz & Del Valle
En la praxis judicial, muchas son las ocasiones en las que nos encontramos ante imputaciones indiscriminadas de los miembros de un Consejo de Administración por el mero hecho de ostentar tal cargo en una entidad, sometiéndoles injustificadamente, con dicha actuación, a la denominada “pena de banquillo”.
Es de sobras por todos conocido, pues así lo ha manifestado la jurisprudencia y la doctrina unánimemente, que el art. 31 de nuestro Código Penal, tributario del precedente art. 15 bis introducido por la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de Reforma Parcial y Urgente del Código Penal anterior, y que a su vez, seguía, salvando las distancias, el modelo previsto en el § 14 StGB Alemán, no establece en ningún caso una responsabilidad penal objetiva, sic et simplicetur, respecto a quien ostente el cargo de administrador, de hecho o de derecho, de una persona jurídica.
En primer lugar, resulta esencial precisar, dado el incorrecto uso que en ocasiones se ha hecho de dicho precepto, que la cláusula de transferencia, también llamada “de actuar en lugar de otro” prevista en el citado artículo 31, únicamente puede ser aplicada cuando nos encontremos ante delitos especiales propios en los que el intraneus, o sujeto cualificado, es la sociedad y el extraneus, o sujeto no cualificado, es la persona física que actúa como administradora de hecho o de derecho de la misma.
Asimismo, para proceder a individualizar la responsabilidad de aquéllos que ostentan cargos de dirección en una persona jurídica, deberemos empezar por identificar (i) a aquellas personas que ejercen el efectivo dominio o control dentro de la sociedad y, concretamente, dentro del ámbito en el que se haya cometido la actuación delictiva o, en su caso, (ii) aquéllas que ejercen funciones de dirección dentro de un sector de actividad de la empresa y que, con su comportamiento, han coadyuvado a que se materializara la actuación penalmente reprochable, no teniendo que coincidir forzosamente tal identificación con la concreta posición que ocupan dentro de la compañía.
Una vez identificados los sujetos, deberá entonces analizarse su conducta en el caso concreto, para determinar si la misma, ya sea a título de dolo o a título de imprudencia, ya sea por vía de la acción o por vía de la omisión y, en este último supuesto, requiriendo que se hallen en posición de garante y concurran el resto de requisitos establecidos en el art. 11 del CP, es subsumible en el tipo delictivo que se les imputa, Vid STS núm. 862/2009 (Sala de lo penal, Sección 1), de 23 de julio.
Igualmente, para depurar responsabilidades, deberemos tener presente, entre otros, el deber de vigilancia que pesa sobre los miembros de un Consejo de Administración y cuya infracción puede derivar en responsabilidad penal, culpa in vigilando, así como la importancia del fluir de la información entre los miembros de una entidad, de modo que las decisiones que se adopten en el Consejo se tomen con conocimiento preciso del asunto sobre el que decidir, aunque éste sea de índole técnica.
Antes de finalizar, no podemos pasar por alto el hecho de que dentro de las estructuras empresariales complejas es frecuente observar la delegación de funciones en otros miembros de la entidad, o incluso en terceros ajenos a ella, para desarrollar una determinada actividad. Será en estos casos esencial analizar la forma en que se ha llevado a cabo dicha delegación, si ésta es jurídicamente adecuada para exonerar a aquél de la posición de garante que ocupa y, por ende, para poder llegarle a exonerar de responsabilidad penal, siendo significativa al respecto la STS de 25 de octubre de 2002 la cual cita, para solventar esta cuestión, la Sentencia de 23 de abril de 1992 (caso de la colza), y de forma expresa señala que “(…) solamente debe reconocerse valor exonerante de la posición de garante cuando tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la función y que disponen de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar.”
Por último, tan sólo indicar que todas estas cuestiones sin duda se verán alteradas si finalmente ve la luz el Proyecto de Ley Orgánica para la reforma del Código Penal, el cual supone una verdadera declaración de principios en esta materia reconociendo, explícitamente, la responsabilidad penal de la persona jurídica.
