Ignasi Martínez de Dalmases, abogado y socio.
No debe llevar a engaño el hecho de que el delito de estafa y el delito de apropiación indebida se hallen previstos en el mismo Título ( “ De los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico”) e incluso en el mismo Capítulo ( “ De las defraudaciones”) de la Parte especial de nuestro Código Penal. Es hoy por hoy prácticamente pacífico para el Tribunal Supremo que aun a pesar de ello nos hallamos ante dos delitos heterogenios, con todas las consecuencias prácticas que conlleva en lo relativo, en no pocas causas judiciales, al principio acusatorio y a los principos de contradicción e igualdad de armas insitos en el Derecho de defensa previsto en el art. 24 CE.
La Jurisprudencia fundamenta tal afirmación y es consecuente con sus efectos, ejemplificativamente, advirtiendo la distinta naturaleza de ambos ilícitos penales, porque el primero halla su base en un engaño y el segundo en un abuso de confianza, o por el hecho de que ambos delitos se consuman en momentos radicalmente distintos: la apropiación indebida comienza donde acaban el resto de delitos patrimoniales, se dice.
Así se determina ad exemplum por la Sta. de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2005 núm. 1210/ 2005, sin perjuicio de que pueda hallarse jurisprudencia contradictoria al respecto, tan menor como minoritaria y desfasada, dimanante de señaladas Salas del territorio del Estado, reflejada por ejemplo por Stas. como la de la Audiencia Provincial de Málaga de 11 de octubre de 1999 o la de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de septiembre de 1999, en las que se observa “ suficiente homogeneidad entre los delitos de apropiación indebida y estafa para rechazar que se haya vulnerado el principio acusatorio”, alegándose que “ ambos suponen la vulneración de un mismo bien jurídico protegido y advirtiendo la similitud de sus efectos y de dolo”.
Las consecuencias de la mentada heterogeneidad son bien conocidas, y cruciales para la suerte de las partes en el proceso: tratándose de los delitos de estafa y de apropiación indebida, aun a pesar de haberse enjuiciado los hechos que correspondían de acuerdo con lo que ha sido objeto de acusación por conclusiones provisionales en coherencia con lo asentado antecedentemente por el llamado Auto de Procedimiento Abreviado, cuando estos hechos, si fueren probados, puedan calificarse por sólo uno de aquellos dos delitos y esta tipificación no haya sido prevista por las Acusaciones, el Juez o Tribunal deberá absolver.
Así las cosas, como Acusación particular, para evitar esa impunidad se evidencia la bondad de que ya desde el escrito de Querella se advierta que los hechos relatados en ella pueden constituir uno u otro delito pero, por encima de tal cautela inicial, es imprescindible tener presente que en última instancia deberá calificarse de forma definitiva, en juicio, advirtiendo la oportuna alternativa en el apartado reservado para la calificación de los hechos, y razonarlo como es debido en el informe final.
No es ocioso recordar, por último, que la Defensa, ante una eventual nueva tipificación en juicio, podrá conforme al art. 788.4 LECrim. solicitar un aplazamiento de la sesión, por un plazo de hasta diez días, para preparar debidamente sus propias definitivas e informe a la vista de la calificación introducida por las Acusaciones, sin perjuicio de que la decisión al respecto dependerá de la voluntad del Juzgador y, por lo tanto, ad cautelam, es manifiesta la necesidad de ir preparado absolutamente para todo al acto de juicio oral. Uno de los inconvenientes, y a su vez satisfacciones, de nuestra profesión y empresa.
