No puede estar más de actualidad esta materia; basta ojear cualquier publicación jurídica o económica para advertirlo. A la publicación de la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, de 22 de enero, “Sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas conforme a la reforma del Código Penal efectuada por la Ley Orgánica 1/2015”, se ha sumado la sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2016 (sentencia número 154/2016, en la que por primera vez aprecia la responsabilidad penal de una persona jurídica y cuyo fallo va acompañado por un voto particular suscrito por un nutrido grupo de magistrados.
Se hace evidente, pues, que la transferencia de responsabilidad penal a las personas jurídicas ha venido del mundo anglosajón para quedarse, y que aún falta camino por recorrer hasta que se asienten los criterios relativos a su aplicación. De ahí la importancia de conocer e implantar los mecanismos preventivos que también han llegado, incluso, manteniendo la denominación general anglosajona de “compliance”. La Circular citada resulta muy relevante porque en ella se establecen pautas de carácter general para valorar la eficacia de estos modelos. Como a continuación veremos, para que el modelo de cumplimiento normativo implantado opere como eximente de responsabilidad para la empresa, en modo alguno es suficiente con adquirir un producto estandarizado, no suficientemente singularizado en atención a las características y operativa de la empresa. Así, la Circular prevé que los Fiscales observen las siguientes pautas de carácter general para valorar la eficacia de estos modelos:
El Código Penal prevé la posible transferencia de responsabilidad penal a la persona jurídica por un catálogo de delitos, entre los que se encuentran los ilícitos que afectan al ámbito tributario. Sobre ello conviene hacer algunas advertencias, con la finalidad de destacar la amplitud de los riesgos fiscales que pueden comprometer la responsabilidad de las empresas.
En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la combinación entre la reciente reforma de la Ley General Tributaria y la modificación del Código Penal ya realizada por Ley 7/2012 puede incrementar notablemente el riesgo de que la Administración tributaria derive las actuaciones. Explicado muy sintéticamente, el modelo anterior de relaciones entre los procedimientos de inspección y las actuaciones penales obligaba a la Administración tributaria a paralizarse, no pudiendo ni liquidar ni recaudar las deudas tributarias mientras no finalizara el proceso penal. Ello producía el paradójico efecto de complicar la satisfacción del crédito público: teniendo en cuenta la cobertura de las garantías penales y la dilatación generada por el sistema de recursos sucesivos, la Administración tributaria podía considerar un desincentivo derivar las actuaciones por presunto delito contra la Hacienda Pública; casi le resultaba más efectivo regularizar y sancionar en el ámbito administrativo. En cambio, este modelo se modifica radicalmente tras las reformas normativas antes citadas: a partir del 12 de octubre de 2015 nada impide a la Administración tributaria calificar los incumplimientos detectados como presunto delito y, simultáneamente, liquidar y recaudar las deudas tributarias, con un sistema “a cuenta” de la finalización posterior del proceso penal. Teniendo en cuenta que la cuantía requerida para la integración del tipo penal sigue en 120.000 euros, no debe considerarse como remoto este riesgo. Por ello, a la vista de la combinación de estas reformas con la posible extensión de la responsabilidad penal a la persona jurídica, pudiendo llegarse a ordenar medidas coercitivas de enorme trascendencia en la vida y actividad societaria, resulta especialmente importante dotar a la empresa de un modelo de “compliance” que cubra las exigencias explicitadas por la Circular comentada.
En segundo lugar, tampoco debe olvidarse que entre el catálogo de delitos que permiten la transferencia de responsabilidad a la empresa se encuentra un segundo grupo, que también presenta un impacto relevante en el ámbito tributario. Se trata, esta vez, de las distintas modalidades de los delitos de frustración de la ejecución del crédito tributario (alzamientos de bienes, en sus diversas modalidades de participación, dicho en términos tradicionales). La actuación de la Administración Tributaria presenta en los últimos años una especial intensidad en el ámbito del control en fase recaudatoria, prestándose especial atención a todas las acciones que persiguen los ilícitos caracterizados por frustrar el cobro de la deuda tributaria, o colaborar con el deudor para conseguirlo. Por ello, también en nuestra materia es muy relevante que las empresas tomen conciencia de cuáles son las conductas que pueden desencadenar este tipo de riesgo.
La aplicación del sistema tributario a las particularidades de cada empresa exige un diseño e implementación singularizado, así como su permanente revisión para adaptarse a los cambios normativos o interpretativos que puedan producirse. En definitiva, y como conclusión, quizá en relación con otro tipo de ilícitos resulte posible un diseño estandarizado de riesgos que permita la adopción de unos protocolos sujetos a menos necesidades de revisión continua, pero, desde luego, ello no es posible en una materia con un grado de dinamismo tan elevado como la tributaria y sujeta a grandes variaciones interpretativas. De ahí la necesidad y trascendencia de contar con el adecuado asesoramiento de especialistas del ámbito tributario para el diseño e implantación de estos necesarios modelos de “compliance”.
Consuelo Delgado Fdez. de Heredia
