El anteproyecto de ley de abril de 2013 de modificación del Código Penal, viene a concretar y dar contenido a la reforma anterior de junio de 2010, en la que de forma tan deficiente se incluyó en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Es cierto que en un principio se plantearon a las empresas muchos enfoques distintos, sobre cómo dotarse de un sistema que minimizase los riesgos que el cambio jurídico hacía aparecer en el horizonte empresarial. También es cierto que muchos de esos sistemas que se diseñaron, y en algunos casos se implantaron, no han podido ser testados adecuadamente por la falta de seguimiento y utilización por parte de los tribunales de lo normado en la reforma mencionada en 2010.
Como decía, tres años después, el nuevo gobierno desarrolla la reforma y plantea en su anteproyecto un planteamiento de gestión de riesgos, técnica ampliamente conocida y desarrollada en el mundo empresarial. Lógicamente esta modificación facilitará enormemente la aplicación de la norma, y permitirá a las empresas esa concreción del significado del “control debido” que haga posible una implantación concreta del modelo de prevención penal.
Del anteproyecto también se deduce, de forma clara, en el mismo sentido en que ya se pronunció en su día la Circular de fiscalía de 1/2011, que no será suficiente tener un diseño teórico y genérico del modelo de prevención, sin una aplicación práctica y real.
No hay que olvidar que la exención de responsabilidad por parte de la empresa exige que “el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza” o “bien que la empresa haya adoptado y ejecutado eficazmente antes de la comisión del delito un modelo de organización, gestión y control adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido”.
De estos caracteres definidores de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se deriva, de forma lógica, un concreto modelo de prevención penal que, desde mi punto de vista, debe tener las siguientes características:
Y de acuerdo con estas características, creo que no es menos evidente que las personas que deben diseñar el modelo de prevención penal, tienen que agrupar conocimientos y experiencia suficientes para poder dotar de estas tres características al sistema.
En este sentido, parece evidente que en el estudio de los riesgos de comisión de delitos como el fiscal, contra la Seguridad Social, contra el medioambiente o el blanqueo de capitales, entre otros, deben participar expertos en dicha materia que aseguren el máximo de conocimiento y experiencia tanto en la detección de comportamientos de riesgo como en el estudio de los controles existentes y el diseño de los que se consideren “idóneos”.
Por otro lado, parece también esencial, que en el diseño del modelo de prevención PENAL, participen profesionales que aporten el conocimiento específico en materia PENAL, para supervisar y aportar todo lo concerniente a esta materia, especialmente en cuanto a los tipos penales de riesgo y su jurisprudencia. Pero siendo esto importante, considero que hay una parte irrenunciable que las empresas deben tener en cuenta: podemos tener un modelo de prevención penal eficaz en la prevención de los delitos, pero si esto no puede demostrarse ante los tribunales, la empresa podrá ser condenada, y habremos fallado en uno de los fines principales del modelo.
Para evitar esto, en mi opinión, lo ideal es que un abogado penalista participe en el diseño del modelo de prevención penal desde su inicio y, en su defecto, que participe en su supervisión e implantación final. No hacerlo así, y dejar la intervención del abogado penalista para el momento crítico en el que se produzca el delito en la empresa supondrá riesgos y retrasos innecesarios, provocados por la falta de conocimiento del diseño del modelo, de los procedimientos establecidos para evidenciar su actividad real, de los mecanismos de prevención y control de cada delito, así como de los órganos de control y supervisión.
Si se produce el delito desencadenante será necesario tener un sistema realmente implantado y en funcionamiento y demostrar que así es. Será por tanto imprescindible que un abogado penalista tenga conocimiento del sistema, vigile su funcionamiento real y comprenda sus detalles y procedimientos, para que una rápida respuesta ante los tribunales, aportando la documentación necesaria, permita borrar cualquier duda sobre la realidad y operatividad del modelo de prevención penal, así como cualquier duda en los tribunales sobre posibles “cocinados” del modelo una vez que se ha producido el delito.
Fernando Lacasa
Socio de Forensic en Grant Thornton
