La constitución de “Empresas de Base Tecnológica (EBTs)”, o “Spin-offs universitarias” por parte de las Universidades y otros organismos públicos de investigación ha alcanzado un verdadero interés en los últimos años.
Este tipo de Empresas suelen tener como fin último el explotar nuevos productos o servicios obtenidos o desarrollados a partir de los resultados de la investigación científica y tecnológica, y son creadas, principalmente, con la participación directa o indirecta de las Universidades donde se llevó a cabo la referida investigación.
Son empresas, en la mayoría de casos, creadas por profesores universitarios, investigadores, miembros del grupo de investigación o por la propia institución universitaria, con el fin de explotar económicamente los nuevos productos o servicios obtenidos a partir del conocimiento, la tecnología o la innovación generada por la actividad investigadora universitaria, la cual se transfiere a la nueva empresa creada.
En España se puede decir que fue con la promulgación de la Ley Orgánica de Universidades (LOU) de 2001, cuando nuestro ordenamiento jurídico acoge de forma clara, como objetivo estratégico, el potenciar la transferencia al sector productivo privado de los resultados de la investigación generados en las universidades y sienta las bases para la creación de EBTs.
En tal sentido, su artículo 41.2, letra g), después de reconocer la necesaria vinculación entre la investigación universitaria y el sistema productivo como vía para articular la transferencia de los conocimientos generados y la presencia de la Universidad en el proceso de innovación del sistema productivo y de las empresas, establece que “dicha vinculación podrá, en su caso, llevarse a cabo a través de la creación de EBTs a partir de la actividad universitaria, en cuyas actividades podrá participar el personal docente e investigador de las Universidades conforme al régimen previsto en el artículo 83”, esto es, a través de la suscripción de contratos de investigación o acuerdos de colaboración para la realización de trabajos de carácter científico o técnico en la citada empresa.
No obstante, fue la reforma de la LOU realizada en 2007 la que verdaderamente ha impulsado la creación de EBTs en España en los últimos años, tras añadir una apartado 3 al mencionado artículo 83 que contempla la posibilidad de solicitar una excedencia temporal especial (máximo 5 años, sin que sea posible la concesión de una nueva excedencia temporal por la misma causa hasta que hayan transcurrido al menos dos años desde el reingreso al servicio) por parte del profesorado para incorporarse a una EBT.
La regulación de dicha excedencia ha sido completada, a su vez, por el artículo 17.4 de la Ley 14/2011de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación, y así, para poder ser declarado en situación de excedencia temporal para incorporarse a una spin-off universitaria se debe cumplir los siguientes requisitos:
- La EBT debe ser creada o desarrollada partir de patentes o de resultados generados por proyectos de investigación realizado en las Universidades y financiados con fondos públicos, y ser promovida por la Universidad.
- El investigador debe tener la categoría de profesor funcionario de carrera de los cuerpos docentes universitarios, o contratado con vinculación permanente (fijo) que preste servicios en universidades públicas con una antigüedad mínima de cinco años.
- La excedencia debe solicitarla el investigador a su institución y su concesión queda subordinada a las necesidades del servicio y al interés que la Universidad pública tenga en ello. En caso de obtener la excedencia tienen derecho a la reserva del puesto de trabajo y a su cómputo a efectos de antigüedad, pero no percibirá, como es lógico, retribuciones por su puesto de origen. En caso de que, finalizado el periodo por el que se le hubiera concedido la excedencia temporal, el empleado público no solicitara el reingreso al servicio y la reincorporación a su puesto de trabajo, será declarado de oficio en situación de excedencia voluntaria por interés particular.
- La excedencia se concederá en régimen de contratación laboral y la Universidad debe mantener una vinculación jurídica con el profesor que se incorpore a la spin-off.
El Gobierno tenía que regular las condiciones y el procedimiento para la concesión de dicha excedencia, pero hasta ahora no lo ha hecho, por lo que dada la inseguridad jurídica que plantea la falta de desarrollo reglamentario del precepto, la solicitud de excedencias especiales para la incorporación a EBT ha sido hasta el momento testimonial, esto sin perjuicio de considerar que esta vía para abandonar, aunque sea temporalmente, la Universidad para embarcarse en un proyecto empresarial arriesgado e innovador sea muy excepcional.
El régimen jurídico de las EBTs se complementa con lo dispuesto en la Disposición Adicional 24ª de la LOU que exime parcialmente a los profesores funcionarios que participen en EBTs universitarias de la aplicación de la Ley 53/1984 de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, relativos a su posición de socio en la EBT. En concreto, no les son de aplicación las siguientes limitaciones contenidas en las letras b) y d) del artículo 12.1. de la citada Ley:
- la prohibición de formar parte del órgano de administración de entidades cuya actividad esté directamente relacionadas con la que desarrolle en la institución.
- la posesión de más de un 10% del capital social de dichas sociedades.
No obstante lo anterior, para que sea de aplicación la exención parcial del régimen de incompatibilidades por participar en una EBT, ésta debe estar necesariamente participada por la Universidad (o por empresas, fundaciones u otras personas jurídicas creadas por la universidad), es decir, deben ser socios de la EBT.
De ahí radica la importancia de que, junto al necesario contrato de transferencia de tecnología de la Universidad a la spin-off, se suscriba un pacto de socios que contenga cláusulas para que la Universidad salvaguarde sus intereses y limite sus riesgos por participar en el proyecto empresarial (derecho de veto para determinados supuestos, derecho de acompañamiento, derecho de mejor fortuna, derecho anti-dilución, derecho de salida en determinados supuestos, derecho de auditoría por parte de la Universidad, etc.)
Además, en este caso se exige un acuerdo explícito del Consejo de Gobierno de la Universidad mediante la emisión de un informe favorable que apruebe la creación de la spin-off y que certifique la naturaleza de base tecnológica de la empresa.
Por otro lado, la Ley 2/2011, de Economía Sostenible, entre la maraña de medidas que, de tan distinto tipo, contenía, también ha hecho mención a las EBTs, disponiendo en su artículo 56 que los Organismos Públicos de Investigación (OPIs), incluidas las Universidades, podían participar en el capital de sociedades mercantiles, reconociendo expresamente más adelante, en su artículo 64.2 y 3., que la colaboración entre las Universidades y el sector productivo podrá articularse mediante cualquier instrumento admitido por el ordenamiento jurídico y, en particular, mediante la constitución de EBTs, abiertas a la participación en su capital societario de uno o varios de sus investigadores, al objeto de realizar la explotación económica de los resultados de investigación y desarrollo obtenidos por éstos.
Por último, y volviendo a la anteriormente mencionada Ley 14/2011de Ciencia, su artículo 18, en sus apartados 1º y 2º, establece que las Universidades podrán autorizar la compatibilidad laboral para la prestación de servicios en la spin-off y en la institución, siempre y cuando la prestación de servicios en la EBT se articule mediante un contrato laboral de tiempo parcial y de duración determinada, y no se vea modificada la jornada ni el horario del puesto de trabajo inicial del interesado en la Universidad.
Por tanto, del análisis de las normas que conforman actualmente el régimen legal de las spin-offs universitarias en España, se desprende que nos encontramos ante un complejo, disperso e inacabado marco jurídico, ya que está pendiente el desarrollo normativo de aspectos claves del mismo en materias tales como la excedencia y la excepción del régimen de incompatibilidades. Esta pasividad del legislador estatal contrasta con la muy activa labor de generación y aprobación de reglamentos y normativas propias para la creación de EBTs por parte de la mayoría de Universidades españolas en los últimos años a través de sus Consejos de Gobierno, lo que en definitiva se traduce en una gran inseguridad jurídica para las Universidades, investigadores y emprendedores, que es lo que menos conviene para desarrollar adecuadamente la función de transferencia de tecnología que debe subyacer en la creación de cualquier EBT.
En ese sentido, el despacho MANUBENS lleva más de diez años asesorando a científicos, profesores y personal funcionarial para todo el proceso de creación de spin-offs incluyendo tanto los temas de incompatibilidades como de transferencia de tecnología y de negociación de entrada de nuevos socios en las mismas (pactos de socios, criterios de valoración de compañías, derechos de salida…).
