La condición de trabajador nocturno ha sido una cuestión controvertida, pues si bien el art. 36.1 del Estatuto de los Trabajadores no ha alterado su regulación desde el año 1980; la interpretación llevada a cabo por los Tribunales no ha sido pacífica, y ello por cuanto la organización de los turnos de trabajo, y por tanto del turno nocturno de noche, no ha sido homogénea.El sistema nocturno rotativo prevé que un tercio de la jornada anual se desarrolle en horario nocturno; se trata del llamado “turno europeo” en aplicación del cual cada 35 días los trabajadores son ocupados 7 días en el turno de día, 7 días en el turno de tarde y 7 días en el turno de noche, más 14 días de descanso intercalado; o bien, en un periodo de 18 días, trabajan 4 en el turno de mañana, 4 en el turno de tarde y 4 en el de noche, más 6 días de descanso intercalados.
Esta estructura teórica o programática de los turnos de trabajo tenían una especial virtualidad en la calificación de trabajadores nocturnos, pues el Tribunal Supremo en su sentencia de 10.12.2004 apuntaba que a los efectos de colmar la definición de trabajador nocturno, era irrelevante el número de horas cumplidas en periodo nocturno, sino que había que estarse a la programación o planificación del trabajo, pues de lo que se trata es de la previsión de turnos que opera sobre un supuesto de normalidad en el desarrollo del trabajo, tesis mantenida por la Audiencia Nacional en su sentencia del 04.10.2012, con base en la doctrina del Tribunal Supremo antes citada.
La reciente sentencia del Tribunal Supremo del 09.07.2018 (Caso REPSOL), confirma la tesis de la Audiencia Nacional en su sentencia del 23.05.2016, al reiterar que la condición de trabajadores nocturnos debe llevarse a cabo analizando un supuesto de normalidad en el desarrollo del trabajo. El supuesto del hecho analizado en el caso REPSOL se componía de 211 jornadas anuales de trabajo distribuidas en tres turnos: 182 de jornadas efectivas, a las que se adicionaban 5 de carácter formativas – siempre desarrolladas en el turno de mañana o tarde – y 24 jornadas de disponibilidad.
El sindicato demandante planteaba que se declarase que con carácter de normalidad estas jornadas disponibles pudiesen formar parte de la jornada nocturna y sumadas a las 182 y divididas entre 3 rebasaban la tercera parte de la jornada y por ende los trabajadores debían calificarse como nocturnos.
Sin embargo, el Tribunal Supremo, para calcular si estamos superando un tercio de la jornada efectúa la siguiente ecuación: 182 jornadas son de trabajo efectivo, por tanto, estando a turnos, se desarrollarán en turno de noche 60,6 jornadas, 5 jornadas de formación se realizarán en turno de mañana y tarde, con lo que son neutras a estos efectos; y por tanto sólo restan las 24 jornadas de disponibilidad.
Estas jornadas de disponibilidad son excepcionales por lo que no todas se llevarán a cabo, ni tendrán que producirse de manera significativa en turno de noche, a lo que debe añadirse que el Convenio concretaba que, si el trabajador a lo largo del año no hubiese realizado esas jornadas de disponibilidad, no adeudará nada de la empresa, al considerarse estas como realizadas.
Por tanto, si para considerar como trabajadores nocturnos estos debían de realizar al menos un tercio de las 211 jornadas efectivas, esto es 67 jornadas y puesto que solo 60,6 son nocturnas, 5 son de formación en turno de mañana y tarde, y los 24 restantes, no están adscritas al turno de noche, ni siquiera un tercio de ellas, no son trabajadores nocturnos conforme a la definición otorgada por el art. 36.1 ET.
Y a ello, no obsta el art. 2 de la Directiva 93/104, que regula el alcance del concepto de trabajo nocturno, pues su regulación en el art. 36.1 ET luego matizada por el Convenio Colectivo en nada difiere de lo concretado en la Directiva con relación al tiempo computable o con su condición de nocturno.
