Es bastante común que cuando un fondo de inversión o, incluso una sociedad industrial, ejecute un buyout abone al vendedor una parte del precio en especie entregándole acciones y/o participaciones sociales de la propia sociedad compradora u opte para que mantenga un determinado porcentaje de participación en la propia sociedad target. Cabe destacar que, en cualquiera de ambos casos, la participación entregada es habitualmente minoritaria.
Esta forma de estructurar la transacción no es baladí y tiene su fundamentación en varios motivos. En primer lugar, no se debe olvidar que generalmente el fondo de comercio y el propio know how del negocio acostumbran a estar en la «cabeza» de los fundadores. Además, en la mayor parte de las ocasiones, el inversor y/o comprador busca una transición ordenada de los negocios, intentado aprovechar la figura del vendedor para adquirir los conocimientos propios del sector, maximizando el valor de la target adquirida. En segundo lugar, con esta fórmula, convierten al vendedor en un partner de futuro, haciéndole partícipe de los potenciales rendimientos que se generen (en caso de desinversión total o parcial, distribuciones de dividendos). Adicionalmente, para el vendedor esta constituye una estructura interesante para controlar y/o garantizar, en el caso que exista, el precio aplazado o earn-out.
Cuando una transacción se estructura en este sentido se generan puntos controvertidos a nivel de negociación. Uno de ellos acostumbrar a ser, cuando se entregan acciones y/o participaciones sociales de la entidad compradora, la fórmula de cálculo de la ecuación de canje pues se debe tener en cuenta no sólo la valoración dada a la propia target sino también el valor de la entidad compradora en cuestión que, en muchas ocasiones, acostumbra a estar apalancada, lo que puede acabar beneficiando a los propios vendedores —reinversores. En segundo lugar, se encuentra el potencial régimen de responsabilidad que se otorgará al vendedor— reinversor. Así, si la reinversión se realiza en el marco de una sociedad industrial (sociedad operativa del mismo sector que la propia target), suele regularse un régimen de garantías tendente a cubrir todas las potenciales contingencias previas a la reinversión pero que se materialicen con posterioridad a la misma. Sin embargo, este régimen que puede verse reducido sustancialmente si la adquirente es una mera sociedad holding (vehículo creado por el fondo de inversión con el objetivo de formalizar la adquisición) y totalmente cuando el vendedor no transmite a la sociedad compradora la totalidad de su participación y se mantiene como socio de la target, hecho que acabaría teniendo incidencia también en el régimen de responsabilidad de la compraventa de acciones y/o participaciones sociales de la sociedad target.
Adicionalmente, en estos casos, resulta conveniente que la entidad compradora y el vendedor (cuando éste permanece como socio de la sociedad target) o los socios de la sociedad compradora y el vendedor (cuando éste reinvierte en la propia sociedad compradora) suscriban un acuerdo de socios que tenga como objetivo regular sus relaciones de éstos como socios de la sociedad, así como las relaciones entre ellos y la propia sociedad. En términos estándar de mercado, en el referido acuerdo de socios se incluirán, entre otras cuestiones, las siguientes cláusulas:
Cabe destacar que, si el socio minoritario no goza de este derecho y/o del derecho previsto en el apartado 1) anterior, puede preverse a su favor un derecho de información que implique la obligación de facilitarle con cierta regularidad documentación relevante sobre la compañía y el desarrollo del negocio (presupuesto anual, ratio de cumplimiento del mismo, plan de negocio, desvíos sobre el presupuesto, detalle del estado de la deuda bancaria, etc.).
Asimismo, resulta también muy común la inclusión de cláusulas que regulen el derecho de arrastre (drag along) en caso de recepción de ofertas de transmisión del 100% del capital social (en este punto se acostumbra a abrir una gran brecha negocial sobre si deben existir o no condiciones para que el socio mayoritario pueda ejerza tal derecho) y el derecho de acompañamiento (tag along) a favor de los socios minoritarios en caso de transmisión de un determinado porcentaje del capital social.
El incumplimiento de estas obligaciones acarrea, generalmente y junto con otros supuestos que pueden regularse, la concurrencia de los denominados supuestos de Good Leaver o Bad Leaver, siendo la principal consecuencia de ambos la obligación de los socios de transmitir las participaciones sociales por el valor fijado (valor de mercado en el primer caso y, en el segundo, por un valor inferior tal como el nominal a modo de penalización). A los efectos de garantizar tales supuestos se acostumbran a suscribir contratos de opción que pueden llegar a incluir los tan controvertidos poderes irrevocables.
En definitiva, contar con la participación de los vendedores en el proyecto de futuro de la compradora puede resultar muy interesante en una etapa inicial para ambas partes, debiéndose estructurar la transacción de una manera que proteja los intereses de ambas, intentado evitar potenciales conflictos futuros que, en caso de darse, podrían dirimirse de manera eficiente ante los tribunales arbitrales.
Sara Rafecas Barceló
Abogada del Área de Derecho Mercantil en RCD
