Ha vuelto a entrar en vigor, a primero de año, el polémico artículo 348bis de la Ley de Sociedades de Capital, según el cual, transcurridos los primeros cinco ejercicios sociales de una sociedad, a contar desde su inscripción en el Registro mercantil, cualquier socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales, tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
Esta norma tiene como finalidad evitar frecuentes abusos del ejercicio de la mayoría en las sociedades, cuando la mayoría se niega sistemáticamente al reparto de dividendos sin que haya justificación alguna para ello. Generalmente, en tales casos, dicha mayoría ostenta puestos de administración y dirección suficientemente remunerados para no necesitar dicho reparto, abocando al minoritario a no tener rendimiento alguno de su cuota social y, por esta vía, obligarle a malvender sus acciones o participaciones sociales.
Esta loable intención, sin embargo, deja sin amparo aquellos casos en que pueda entenderse justificado un acuerdo de no distribución, por cuanto la ley nada dice al respecto de dicha posible justificación, e introduce ciertas dudas sobre qué debe entenderse por beneficios propios de la explotación del objeto social.
Imaginemos que una empresa está ahorrando para una renovación de maquinaria que resulta fundamental, y si distribuye el tercio, no puede proceder a dicha renovación en el tiempo necesario. En dicho caso, es la minoría la que ejercerá la indeseada presión sobre la mayoría…
Y, una vez determinado el derecho, hay que cuantificarlo, calculando el tercio sobre los “beneficios propios de la explotación del objeto social”, lo que es un concepto que va a ser objeto de muchas discusiones: habrá que descontar los ingresos o gastos (!) financieros, las plusvalías o pérdidas (!) extraordinarias, los ingresos o pérdidas (!) por actividades complementarias que no estén estrictamente recogidas en el objeto social, y todo ello antes de impuesto de sociedades (!!) …. El beneficio neto disponible podría ser sensiblemente inferior a la cifra de la que ha de calcularse el tercio.
Es de suponer que esta situación desincentiva la participación en el capital social de directores y empleados, o simplemente de cualquier tercero minoritario; o mayoritario, si el vendedor pretende quedarse como minoritario.
Esta disposición ya fue enérgicamente criticada en su momento por representar una vulneración los derechos y principios constitucionales de libertad de empresa, seguridad jurídica, proporcionalidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como porque va a representar un reguero de pleitos.
El principio de libertad de empresa implica que cualquier sociedad debería tener libertad para destinar sus beneficios de acuerdo con la situación económico-financiera de la sociedad, sin estar pendiente de la voluntad de un minoritario, salvo en casos patentes de abuso de derecho, que es lo que se estudiaba en cada caso hasta ahora.
Pero el anterior concepto de abuso de derecho ha sido desplazado por una proporción de un tercio, es decir, un café para todos que no siempre será justo ni conveniente.
La norma quedó en suspenso durante cuatro años a los nueve meses de su promulgación, que terminaron el 31 de diciembre de 2016, y era de esperar un período de reflexión en que se mejorara su texto. No ha sido el caso y la norma renace con todas sus dudas y problemas.
Lo que hay que tener en cuenta, por lo tanto, es que, en aquellas sociedades en que un minoritario hubiera votado a favor de la distribución de beneficios, y no se procediera a distribuir, por lo menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social, la inscripción del acuerdo social adoptado en el registro mercantil precisará que, transcurrido el mes de plazo de que dispone dicho minoritario para ejercer el derecho de separación, los administradores declaren que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación, o que se ha procedido ya sea a la adquisición de sus acciones o participaciones o a la procedente reducción de capital.
Ello obligará sin duda, en ocasiones, a asegurarse la aprobación de la propuesta de distribución del resultado por parte de los minoritarios, lo que evidentemente supone un replanteamiento del principio de mayorías en las sociedades. Si se prevén desavenencias, habrá que tirar de calculadora,… y consultar.
