La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha dictado hace unos días (21/10/2022) una resolución por la que impone a MERCK SHARP & DOHME DE ESPAÑA S.A. (y a su matriz MSD) una sanción de cerca de 39M € por su conducta anticompetitiva frente a la firma INSUD PHARMA S.L. consistente en el ejercicio abusivo de acciones judiciales relacionadas por una pretendida vulneración de patente (relativa a un producto anticonceptivo), con el fin de impedir la entrada en este mercado de los productos fabricados y comercializados por INSUD PHARMA.
Lo interesante del expediente, incoado hace tres años por denuncia de INSUD PHARMA, es que desde un buen principio se trababa de analizar si existía un abuso de posición dominante por la utilización (anticompetitiva) de diversos mecanismos judiciales con el fin de retrasar y dificultar la entrada de la denunciante en el mercado español de un determinado producto.
Sin querer entrar en los concretos antecedentes del caso, ciertamente complejo, ni en el análisis de las diversas y trascendentes cuestiones suscitadas (entendemos que muy bien expuestas en la resolución), sí nos gustaría mencionar dos cuestiones que entendemos merecen destacarse.
1- La relación ente el Derecho de patente y la libre competencia, y la institución del ejercicio abusivo de acciones judiciales.
El conflicto se enmarca en la esfera de la protección de las patentes y los especiales instrumentos judiciales/procesales al alcance de sus titulares, en particular las diligencias de comprobación de hechos y las medidas cautelares que dicho titular puede solicitar ante una eventual infracción de su patente.
En este contexto, la resolución hace un encomiable esfuerzo para contextualizar el conflicto y se apoya en lo que ya apuntaba un informe de la Comisión Europea del año 2009 para señalar que “solicitar el amparo de los tribunales para las patentes es legítimo… y constituye un medio efectivo de garantizar que se respeten las patentes. Sin embargo, los litigios son también un medio eficaz para crear obstáculos a las empresas de genéricos, en especial a las más pequeñas. En ciertos casos, las empresas originarias pueden considerar dichos litigios no por sí mismos, sino más bien como una señal disuasoria a los fabricantes de productos genéricos.” (párrafo 267).
La cuestión gira pues en torno a la institución del ejercicio abusivo de acciones judiciales en un determinado supuesto, aunque la resolución lo acaba necesariamente incardinando en un contexto muy concreto en el que, además, se dé una situación de posición dominante de una de las partes (párrafo 270 a 277).
2- Mayor rigor en el juicio de valor sobre el eventual “abuso” cuando se trata de una empresa en posición dominante.
Esta es la otra cuestión que queremos señalar, y es que la resolución (a partir del párrafo 334) dentro del análisis de lo que sería un “abuso de posición de dominio”, reitera que sobre las empresas que ocupan una tal posición recae una responsabilidad especial: la de no perjudicar, con su conducta, a la competencia efectiva y no falsearla en el mercado. Y esta especial responsabilidad en este caso “se concreta en la prudente utilización de los remedios procesales propios del derecho de patentes. Tal prudencia, como manifestación del principio de especial responsabilidad del operador dominante, significa que las acciones y recursos procesales han de servir a la finalidad que a cada uno de ellos le ha atribuido el legislador.” (párrafo 343).
Acto seguido, y en relación con el caso concreto, la resolución desgrana los presupuestos que a su entender permiten considerar si se estaba produciendo un ejercicio anticompetitivo (por abusivo de la posición dominante) de los recursos judiciales/procesales atendiendo a sus efectos sobre el concreto mercado considerado.
La conclusión del caso es el apuntado al principio: la CNMC ha considerado que en este caso se daban los presupuestos para declarar que la actuación de la denunciada constituía un abuso de posición por medio del ejercicio de acciones judiciales infundadas con el propósito de hostigar a un competidor.
Obviamente queda por ver cómo se resuelve el previsible recurso contencioso-administrativo que formule la empresa sancionada, así como la eventual continuación de la disputa ante la acción de resarcimiento que en su momento pueda iniciar la denunciante.
Habrá que estar atentos a estos nuevos capítulos.
Jordi Romaní, noviembre 2022
RMA Romaní Martínez Alner
