Antecedentes históricos:
El ya lejano Real Decreto-Ley 10/2008, de 12 de diciembre, por el que se adoptaron medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas y otras medidas económicas complementarias (en adelante RD-L), introdujo un régimen extraordinario, y temporalmente limitado, de excepción a las obligaciones de:
a. Reducción obligatoria de capital por pérdidas (hoy día regulada en el artículo 327 de la Ley de Sociedades de Capital, en adelante, LSC) y,
b. De disolución por pérdidas graves (hoy día regulada en el artículo 365 del mismo cuerpo legal).
La Disposición Adicional Única del RD-L (en adelante, la DAU) bajo el título “Cómputo de pérdidas en los supuestos de reducción obligatoria de capital social en la sociedad anónima y de disolución en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada”, aplazó durante los dos ejercicios económicos cerrados tras su entrada en vigor (13 de diciembre de 2008), las citadas obligaciones por las pérdidas por deterioro declaradas en las cuentas anuales de las sociedades mercantiles derivadas del “Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias”.
Así, la aplicación de la DAU implicaba que las sociedades que, por haber sufrido pérdidas por deterioro derivadas del inmovilizado material, de las inversiones inmobiliarias o de las existencias, tuvieran un patrimonio neto inferior a los dos tercios del capital social (en el caso de las sociedades anónimas) o inferior a la mitad del capital social (tanto en anónimas como limitadas), no quedarían sujetas a la obligación legal de reducción de capital, si el patrimonio no se recuperaba en un ejercicio económico, en el primer caso, ni se encontrarían en causa de disolución por pérdidas, en el segundo; todo ello sin perjuicio de la obligación de reflejar adecuadamente estas pérdidas en las cuentas anuales de estas sociedades.
Una de las consecuencias más relevantes de tal excepción al régimen legal de reducción de capital obligatoria por pérdidas o de disolución por pérdidas severas era la relativa a la responsabilidad de los administradores. En los casos amparados por la DAU, los administradores no tenían obligación de promover la recapitalización de la sociedad o su disolución, incluso judicial, ni, en consecuencia, incurrían en responsabilidad legal alguna si no lo hacían.
Por regla general, las obligaciones a cargo de los administradores comprenden la de convocar la junta general en el plazo de dos meses desde el afloramiento de la causa de disolución y la de solicitar la disolución judicial de la sociedad cuanto el acuerdo social de la junta fuera contrario a la disolución o no pudiera ser logrado, en el plazo de dos meses, a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se hubiera constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o no se hubiera adoptado.
Debe tenerse en cuenta que la infracción de las citadas obligaciones convierte a los administradores en solidariamente responsables de las deudas sociales.
En conclusión: con dicha disposición se logró que justo al inicio de una crisis (que en aquel momento aún era de incierta duración y efectos) los administradores de sociedades que a consecuencia de las pérdidas de éstas deberían haber convocado la junta de la sociedad para reducir el capital o directamente disolverla, quedaban liberados transitoriamente de dicha obligación, y por tanto de su responsabilidad solidaria.
No obstante, la DAU tenía carácter temporal, ya que sólo surtía efectos durante los dos ejercicios que se cerraban tras la entrada en vigor del RD-L. Por lo tanto, la DAU se aplicaba únicamente a los dos ejercicios sociales cerrados como máximo hasta el 12 de diciembre de 2010 (para las sociedades en las que el ejercicio social coincidía con el año natural, se aplicaría a los ejercicios cerrados el 31 de diciembre de 2008 y el 31 de diciembre de 2009).
Posteriormente, como consecuencia de la prolongación de la situación económica de la que traía causa la aprobación de dicha norma por el Gobierno, ésta fue sucesivamente prorrogada por el Real Decreto-Ley 5/2010 y por el Real Decreto-Ley 2/2012, este último únicamente para el ejercicio social cerrado con posterioridad a su entrada en vigor. Esta última prórroga, se produjo “fuera de plazo”, cuando ya estaba en curso el ejercicio al que afectaba, pero se publicó antes de que transcurrieran dos meses desde el cierre del ejercicio anterior y dio cobertura a ese periodo de vacío mediante la introducción de la expresión “sin solución de continuidad”.
En el ejercicio siguiente, el Gobierno aprobó el Real Decreto–Ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modificó el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita, que sin ser una prórroga, prorrogaba de hecho este régimen tanto en cuanto a su ámbito temporal como al alcance de la previsión normativa, siendo sólo de aplicación al ejercicio 2013.
La nueva redacción ampliaba el ámbito objetivo original en el sentido de prever que no se computarían tampoco las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales “respecto del cumplimiento del presupuesto objetivo del concurso contemplado en el artículo 2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”.
Ya en el 2014, fue aprobado el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptaron medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, que entró en vigor el 10 de marzo, y que en su Disposición final 7ª prorrogaba (por cuarta vez) el régimen establecido por primera vez en ya comentado Real Decreto-Ley 10/2008. Dicha Disposición final 7ª no sólo prorrogó el contenido vigente hasta ese momento, sino para introdujo una nueva modificación consistente en que para el ejercicio social que se cerrase en el 2014, se añadía un nuevo supuesto a la lista de deterioros excluidos del cómputo de pérdidas: el proveniente de “préstamos y partidas a cobrar”. También mantuvo el no cómputo de las pérdidas por deterioro de valor a efectos del cumplimiento del presupuesto objetivo del concurso de acreedores contemplado en el artículo 2 de la Ley Concursal.
Pero dicho Real Decreto–Ley, como se ha comentado, sólo era de aplicación a los ejercicios sociales que se cerraran en el año 2014.
Situación actual:
Desde el 1 de enero de 2015 ha dejado de estar vigente la DAU del RD-L 10/2008, que con diferentes redacciones, había alcanzado su vigencia hasta el ejercicio 2014. Y a la fecha de redacción de esta reseña, no tenemos noticias sobre si esta norma será o no prorrogada una vez más por el Gobierno, como ha ocurrido en ejercicios anteriores.
Por ello, para el caso de que no se produzca una nueva prórroga, será esencial determinar en cada caso la fecha en que los administradores conocían que se daba la situación de desequilibrio patrimonial, y por tanto, cuándo empezaría a correr el plazo legal de dos meses para convocar Junta General de socios, conforme al artículo 365 LSC, a efectos de evitar cualquier potencial responsabilidad de los administradores sociales.
Sea como fuere, la actual situación supone que los administradores de sociedades con pérdidas han dejado de tener la protección de la que han gozado desde el ejercicio 2008, y deben proceder conforme a la ley mercantil, lo cual supone necesariamente:
