Cada vez que en una empresa hacemos pruebas de estrés de controles o simulacros de querella, y analizamos hasta dónde llegaría la responsabilidad penal, comprobamos que los cortafuegos que supuestamente debían proteger a la persona jurídica, al órgano de administración, al órgano de compliance y a los directivos, no son tan robustos como parecían.
El problema no está en la fase de diseño, ya que como dicen, el papel lo aguanta todo, sino en la fase de implantación y ejecución de la estructura de control.
En la práctica es muy difícil aislar la responsabilidad y hacer que “cada palo aguante su vela”. Las obligaciones de control están interconectadas a través de una línea de delegaciones que muchas veces es imperfecta. Además, algunas facultades y sus consiguientes obligaciones de control son indelegables, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Sociedades de Capital. Finalmente, la delegación puede crear un nuevo garante pero también puede ser insuficiente para liberar de responsabilidad al que delega el control o la función.
Por ello, el diseño y la creación de cortafuegos no debe ser un fin en sí mismo sino el resultado de la construcción de una robusta estructura de control realmente destinada a la prevención y detección de infracciones.
Pensemos que la creación de cortafuegos puede constituir en sí misma una maniobra de elusión de responsabilidad que será valorada negativamente por la acusación y por el tribunal. Se podría ver como una estrategia parecida a la del que se esconde tras la figura de un testaferro para concentrar en él toda la responsabilidad.
La concentración de la responsabilidad en una persona debe estar originada por la mala fe orientada a neutralizar los efectos del control por parte del autor del delito, y no por la mala fe orientada exclusivamente a la exculpación de los directivos a través del diseño de líneas de defensa de cartón piedra, tan irreales como ineficaces.
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Xavier Ribas
