Los procesos de modificación de medidas sirven para adaptar las medidas adoptadas en procesos matrimoniales a las condiciones del momento. Actualizar esas medidas a la nueva situación por ejemplo. Entre estos cambios se encuentra el cambio de custodia monoparental a compartida. Para el cambio de custodia monoparental a compartida, se deben tener en cuenta las razones objetivas. Hoy hablamos de la posibilidad de este cambio y de un caso juzgado como ejemplo de ello.
Cuando hablamos del concepto de la custodia debemos diferenciarlo de otro concepto que es la patria potestad. La patria potestad es como el compendio de todos los deberes y derechos de los padres. Derechos y deberes que tienen sobre sus hijos menores y no emancipados. La patria potestad en principio se concede a ambos padres y solo de podría perder por fallecimiento, por que los hijos lleguen a la mayoría de edad o se declaren emancipados. O que los hijos sean dados en adopción, o porque una sentencia judicial así lo indique.
Siendo estrictos la guarda y custodia podría supeditarse al derecho de convivencia con los menores, a una cuestión simplemente física. Tradicionalmente esa guarda y custodia se concedía en la mayoría de los casos a las madres. Algo con raíces culturales y sociales por ser ellas las señaladas como responsables de la educación y los cuidados de los menores. Lo cierto es que en los últimos tiempos crece la percepción de que eso no es lo mejor para los menores. Por ello la guarda y custodia compartida, en todos los casos posibles, es la solución más buscada en la actualidad.
Se denomina custodia monoparental aquella que recae sobre uno de los progenitores. El otro progenitor tiene derecho a la estipulación de un régimen de visitas para asegurar que pasa el tiempo necesario con sus hijos. Ese régimen de visitas incluirá el derecho a convivir con sus hijos, por lo general en fines de semana alterno. Del mismo modo debe recoger la parte de periodos vacacionales en los que tendrá derecho a pasar con sus hijos. En este tipo de custodia la persona que la ejerce es quien debe velar por las cuestiones del día a día de los hijos.
La custodia compartida concede a ambos progenitores el derecho a convivir con los menores. Para conseguir que esa medida sea real se adjudican de modo alterno periodos temporales. Los estipula el Juez y pueden variar de semanas, a meses o incluso años, dependiendo de las circunstancias de cada caso. Mientras duran esos periodos el progenitor al que no corresponde en ese momento la convivencia ostenta un régimen de visitas para no privarle en ningún caso de su derecho de ver a los menores. El progenitor que vive con los menores en cada uno de esos periodos temporales es el que decidirá sobre el día a día de los menores. Otras cuestiones como la rotación por las viviendas de cada progenitor o la rotación de los progenitores por la vivienda familiar será decisión del Juez.
En dos mil siete se acuerdan las medidas de una separación, la menor tenía en ese momento siete meses. Se acuerda una custodia monoparental a cargo de la madre de la menor. Al tiempo en las medidas se acuerda la correspondiente pensión de alimentos y el régimen de visitas. Durante todos los años de vigencia de esas medidas se han cumplido por ambas partes a la perfección. Nada indica que no funcionen las disposiciones acordadas. En marzo de 2015 el padre de la menor presenta un recurso para la modificación de medidas. Este recurso se basa en el cambio de circunstancias personales. El padre entiende que en el contexto actual sería más beneficioso para la menor un cambio de custodia monoparental a compartida.
Ante el Juzgado la madre invoca a una supuesta mala relación entre los progenitores. El Juzgado en sentencia avala la concesión de ese régimen de guarda y custodia compartida. En su sentencia aprueba que los padres atiendan la alimentación de la hija por semanas, y repartan los gastos escolares ordinarios, los de salud y los extraordinarios al cincuenta por ciento. Argumenta para su decisión que no se ha podido acreditar esa mala relación que argumentaba la madre. Mucho menos que haya efectos negativos en la menor. Que existen vías de comunicación entre ambos sobre lo relacionado con la hija. Que existe una ampliación de mutuo acuerdo del régimen de visitas. Que no han existido incidencias en la aplicación de las medidas.
Además que no es cuestionable la idoneidad de ambos progenitores para la responsabilidad parental. Que los domicilios están próximos, y a la vez en cercanía con el Centro Escolar. El padre ha acudido a tutorías de la hija y a recoger las notas. Que la menor ha tenido dos hermanos más, fruto de una nueva relación del padre. Entiende el Juzgado que con este cambio de custodia se asegura el beneficio de la menor.
La madre recurre ante la Audiencia Provincial la sentencia de la primera instancia. Y la Audiencia atiende su petición, volviendo a la anterior situación de custodia monoparental y pensión de alimentos. La Audiencia consideraba que no se había aportado ninguna prueba respecto del supuesto beneficio para la menor del cambio a custodia compartida. Para la Audiencia el cambio de medidas, no puede basarse en algo tan abstracto como que se alegue que se es un “buen padre” o que la custodia compartida es de mayor interés para el beneficio del menor. Entiende que para modificar las medidas se debe probar que en este caso concreto es beneficiosa para el menor.
Como era evidente y el caso pedía a gritos, el padre ha llegado al recurso de casación ante el Tribunal Supremo. Y como era de esperar el Supremo repone en su decisión la sentencia del Juzgado de primera instancia. Así las cosas reponer la modificación de medidas y acuerda la custodia compartida por semanas alternas. Su posición es contundente, son las razones objetivas y no las opiniones las que nos indican el interés de la menor. En estas situaciones se deben tener en cuenta los cambios de circunstancias, así impediremos la petrificación de las situaciones. Recuerda que el perfecto funcionamiento de la custodia monoparental hasta la fecha, no debe ser motivo que excluya o impida la concesión de la custodia compartida.
La Sala del Supremo entiende que ambos padres están en la mismas condiciones para ejercer la custodia de forma individual. Que la custodia compartida ayuda a conseguir que la menor tenga un desarrollo evolutivo correcto. Del mismo modo que asegura su estabilidad emocional y su formación integral. Que mantener la misma rutina anterior podía ser un obstáculo para avanzar en las relaciones con el padre. Que al tiempo el nacimientos de los hermanos debe servir para que la menor estreche vínculos con ellos. Esto se conseguirá pasando más tiempo con ellos.
El recurso de casación ante el Supremo alegaba la vulneración de la doctrina de la Sala, además del Artículo 92 de nuestro Código Civil, así como el 39 de la Carta Magna, y el 3.1 de los Derechos del Niño de la Convención de Naciones Unidas. La Sala en su sentencia asume que su doctrina sobre guarda y custodia compartida es reiterada y clara:
«en interés y beneficio del menor, que es lo que, en definitiva debe controlar esta sala en casación. La revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (…) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre» ( sentencia 154/2012, de 9 marzo , que cita las sentencias 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio ).
La sentencia de la Sala estima que el interés del menor no se ha protegido en este caso. Pues al valorar el régimen de custodia no debe pesar tanto el beneficio de la medida, como el perjuicio que se pueda ocasionar. Así el beneficio está acreditado con la jurisprudencia de la Sala. La guarda y custodia compartida no es algo excepcional, sino la situación deseable para el interés de los menores. En este caso para valorar el cambio de medidas se debería haber estudiado el perjuicio que se podía infringir a la menor con el cambio del régimen de custodia. La compartida debe tener como premisa buena relación entre los padres, para no perjudicar el desarrollo emocional de la menor. Y que pese a la ruptura se mantenga un marco familiar de referencia.
Por todas estas razones la Sala estimó el recurso de casación, presentado por le padre contra la sentencia de la Audiencia Provincial. De tal forma que se casa y anula esa sentencia recurrida. Y se repone la sentencia que se dictó en primera instancia. No se han impuesto las costas del recurso de casación a las partes. Como tampoco las de ambas instancias.
