Hechos.El Club Atlético de Madrid, que presidía Jesús Gil, tenía de plazo hasta el 30 de junio de 1992 para convertirse en Sociedad Anónima Deportiva (S.A.D.), conforme al artículo 19 de la Ley del Deporte (LD) 10/90, de 15 de octubre, lo cual exigía desembolsar un capital social mínimo que no consiguió reunir.
Cuando el plazo para dicha transformación iba a expirar, Jesús Gil y Enrique Cerezo, reunieron el dinero necesario para alcanzar dicho capital, convirtiéndose en socios mayoritarios, suscribiendo acciones por 1.300 y 600 millones de pesetas, respectivamente, lo que suponía el 92% del capital social.
Pero se descubrió después, que el dinero de la suscripción se amparaba en un negocio que Gil realizó con Dorna (empresa de intermediación deportiva propiedad de Banesto), por el cual esta le prestó el dinero para su aportación como capital de la sociedad, siendo éste devuelto al día siguiente por el club.
Consecuencias jurídicas.Desde ese momento, la S.A.D. podría ser considerada nula de pleno derecho (con efectos ex tunc), según el artículo (art). 56.1 de la Ley de Sociedades de Capital) (LSC), por falta del desembolso mínimo exigido, debiendo retrotraerse la sociedad al momento anterior a su constitución.
Pero ello no es coherente con la protección otorgada por el ordenamiento jurídico a terceros, especialmente en el caso de sociedades inscritas en el Registro Mercantil y / o de hecho.
Por ello, configura el art. 57.1 de la LSC una nulidad especial y que la sentencia que la declare opera como causa de disolución, dando lugar a la apertura de su liquidación, aunque no afecta a la validez de los contratos celebrados por la sociedad con terceros (art 57.2 LSC) y la protección del tráfico jurídico es tal, que el club sigue desarrollando su actividad.
Litigios suscitados.Frente a este fraude de ley, en 2003, varios socios minoritarios de la sociedad emprendieron acciones legales, primero en vía penal.
En esta vía, la Sentencia de la Audiencia Nacional (SAN) del 14 de febrero de 2003, condenó a Jesús Gil y Enrique Cerezo por la comisión de un delito de apropiación indebida.
Ello se debió, a que los ingresos realizados en las cuentas bancarias, tenían como fin aparentar el desembolso, siendo reintegrados posteriormente mediante la cobertura de una trama de negociaciones.
Pero dicha sentencia, fue revocada por la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de la Sala 2ª de 4 de junio de 2004, por considerar que el delito había prescrito.
Por ello, los socios minoritarios depositaron sus esperanzas en la vía civil, donde impugnaron los acuerdos de ampliación de capital adoptados por la junta de accionistas de 27 de junio de 2003.
Para ello, se fundaron en la composición ilegal del Consejo de Administración, que convocó y en la ilegalidad de su presidencia, constitución y quórum.
Al considerar que se había producido el desembolso de las aportaciones correspondientes a ambos, se infringían las normas de determinación del quórum para constituir la junta y las normas de la mayoría para aprobar los acuerdos adoptados.
Por ello, aunque la demanda fue desestimada en primera instancia por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia (SJPI) nº 74 de Madrid de 30 de abril de 2009, la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Madrid de 4 de marzo de 2011 estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los socios minoritarios.
Esta última sentencia de 4 de marzo de 2011, declaró nulos los acuerdos impugnados, considerando que había un error en la lista de los legitimados para asistir a la junta y para conformar el quórum.
Finalmente, por Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014, se estimó el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por el club, y por ello, no resolvió el recurso de casación.
El Alto Tribunal desestimó el recurso de apelación interpuesto por el club, porque los ingresos realizados en su día por Dorna lo fueron incurriendo en fraude de ley, para aparentar un desembolso que de hecho no existió.
Pero esa misma Sentencia del Tribunal Supremo, estimó el recurso de apelación interpuesto por sus socios minoritarios, declarando nulos los acuerdos adoptados por la junta extraordinaria del club del día 27 de junio de 2003.
Esta estimación se debió a los defectos en la constitución de la junta extraordinaria del 27 de junio de 2003, al no poder tenerse en cuenta a la hora de calcular el quórum de asistencia, las acciones afectadas por el fraude de ley.
Sin embargo, a pesar de la declaración de nulidad de los acuerdos de ampliación de capital de este club del 27 de junio de 2003, la relevante doctrina de la sociedad de hecho, impide que llegue a producirse su liquidación, a pesar de ser nula y por ser grave y patente el vicio en su constitución.
Esta doctrina, dimana de la STS (Sala de lo Civil) 1000/2012 de 17 enero. F. J. 3º, según la cuál, debe distinguirse entre la nulidad del contrato de sociedad y la de la sociedad una vez inscrita, limitándose la proyección sobre la sociedad de los efectos de las irregularidades del negocio fundacional, ya que:
a) Ello beneficia la seguridad del tráfico civil y comercial y la protección de terceros por haberse manifestado ya lasociedad en este tráfico bajo apariencia de regularidad formal sujeta a control notarial y registraly
b) Debe emplearse con moderación la sanción y declaración de nulidad por el carácter restrictivo de las causas de nulidad para evitar que este tráfico se vea obstaculizado en su desarrollo normal.
c) No cabe declarar la nulidad de lasociedad inscrita porque algún fundador no haya desembolsado las acciones suscritas en tanto en cuanto se hubiese aportado el capital mínimo exigido del 25% del total en el momento de su constitución.
Conclusión.En conclusión, tras este largo periplo judicial, los acuerdos de ampliación de capital fueron declarados nulos, esta sociedad anónima aún subsiste, por la relevancia de la doctrina de la sociedad de hecho, no liquidada aún siendo nula y patente y grave su vicio de constitución.
La doctrina de la sociedad de hecho, se basa en:
a) La diferencia entre la nulidad del contrato de sociedad y la de la sociedad una vez inscrita.
b) La protección de la seguridad del tráfico jurídico y la de terceros.
c) La apariencia de regularidad formal sujeta a controles notariales y registralespreviamente superados.
d) El deber de empleo moderado de la declaración de nulidad para evitar que se obstaculice el desarrollo normal de este tráfico.
e) Sólo podrá declararse la nulidad de la sociedad inscrita si los fundadores no han suscrito y desembolsado las acciones que aporten el capital mínimo exigido del 25% del total en el momento de su constitución.
