A) La sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 17 de junio de 2021, nº 538/2021, rec. 3157/2019, considera, en una condena por delito de revelación de secretos y contra la intimidad, que a los efectos del tipo, basta con la aprehensión virtual -digital- del documento cuyo contenido se difunde, aunque no sea de forma física, así como, se incluyen dentro del tipo los datos de carácter personal ya en su difusión pública va ínsito el perjuicio a la víctima.
El concepto de "datos personales" no pueda ser identificado a efectos penales como "dato secreto". De hecho, el art. 4.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, define el dato personal como "toda información sobre una persona física identificada o identificable".
Desde esta perspectiva, es indudable que una información referida a lo que se ha llamado la "historia social" de una persona, en la que se recogen datos que, siendo ciertos, no tienen por qué ser objeto de acceso y conocimiento público en contra de la voluntad de la interesada, puede tener plena cabida en el concepto normativo de dato reservado de carácter personal.
El artículo 197 del Código Penal establece:
“1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.2. Las mismas penas se impondrán al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero.
3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.
Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior.
4. Los hechos descritos en los apartados 1 y 2 de este artículo serán castigados con una pena de prisión de tres a cinco años cuando:
a) Se cometan por las personas encargadas o responsables de los ficheros, soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, archivos o registros; o
b) se lleven a cabo mediante la utilización no autorizada de datos personales de la víctima.
Si los datos reservados se hubieran difundido, cedido o revelado a terceros, se impondrán las penas en su mitad superior.
5. Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior.
6. Si los hechos se realizan con fines lucrativos, se impondrán las penas respectivamente previstas en los apartados 1 al 4 de este artículo en su mitad superior. Si además afectan a datos de los mencionados en el apartado anterior, la pena a imponer será la de prisión de cuatro a siete años.
7. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa”.
B) ANTECEDENTES DE HECHO.
El Juzgado de lo Penal nº 7 de Palma de Mallorca, dictó sentencia núm. 16/2019, de fecha 15 de enero, dimanante de diligencias previas-procedimiento abreviado núm. 303/2017, seguido en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Palma de Mallorca, por delito de revelación de secretos, contra el acusado Epifanio, que contiene los siguientes hechos probados:
"Se declara probado que el acusado Epifanio (nacido el año 1972 y sin antecedentes penales), en fecha no determinada, durante los primeros meses del año 2017 publicó en la red social Facebook un documento firmado por una coordinadora de los Punts de Trobada Familiar de Balears de fecha 6 de abril de 2016 donde aparecía que su expareja sentimental Miriam había estado residiendo en una casa de acogida durante los meses de diciembre de 2014 y enero de 2015, marchando de dicho lugar sin dejar reseña de su nueva residencia.
También ha publicado en la misma red social comentarios dirigidos al hijo que tienen en común tales como "guarro, mangante, mentiroso, te gustan las cosas ajenas, tu madre es muy puta, me oculta su domicilio, no tiene moralidad para criarte", y otros igualmente despectivos; e incluso también publicado parte de los vídeos de un juicio celebrado en fecha 11 de julio de 2017.
Todo ello con la finalidad de dañar, con su difusión indiscriminada a terceros, la imagen de quien había sido su pareja y con la que tenía un hijo (nacido el año 2002).
Miriam denunció estos hechos y se personó como Acusación Particular)".
En la citada sentencia se dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debo CONDENAR y CONDENO al acusado Epifanio como responsable de un delito de revelación de secretos y contra la intimidad precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de DOCE MESES DE MULTA, con cuota diaria de cinco euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas no satisfechas; y al pago de las costas procesales".
C) VALORACION DE LA PRUEBA:
1º) El supuesto sometido a nuestra consideración presenta ciertas dificultades derivadas de la amplitud de los términos en que el art. 197 del CP ha sido redactado y de la equívoca rúbrica que da nombre al Capítulo I - descubrimiento y revelación de secretos - del Título X - delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio- del Libro II del CP. Esas dificultades se acrecientan, en este caso concreto, por la falta de riqueza descriptiva del factum proclamado en la instancia y validado en la apelación.
En principio, conviene hace una precisión inicial. Y es que el relato de hechos probados da cuenta de la difusión de tres bloques de información y juicios de valor que fueron difundidos por Facebook: a) un documento firmado por una coordinadora de los Punts de Trabada Familiar de Baleares de fecha 6 de abril de 2016 en que se reflejaba que su expareja sentimental, Miriam, habla estado residiendo en una casa de acogida durante los meses de diciembre de 2014 y enero de 2015, marchando de dicho lugar sin dejar reseña de su nueva residencia; b) unos comentarios dirigidos al hijo en común, también difundidos en la misma red, en los que textualmente se decía: "guarro, mangante, mentiroso, te gustan las cosas ajenas, tu madre es muy puta, me oculta su domicilio, no tiene moralidad para criarte"; y c) parte de los videos de un juicio celebrado en fecha 11 de julio de 2017.
Sólo las informaciones contenidas en el apartado a) son susceptibles de ser subsumidas en el art. 197.2 del CP. Los comentarios despectivos hacia el hijo común podrían haber tenido encaje en otros preceptos penales, pero no en el tipo mediante el que se justifica la condena de Epifanio. Y la publicación de "...parte de los vídeos de un juicio", sin otro detalle descriptivo que permita conocer la naturaleza de esta contienda jurisdiccional, su objeto, la existencia o no de alguna restricción al principio de publicidad, no permite, en principio, calificar esos hechos como un delito de descubrimiento y revelación de secretos.
Se trata, por tanto, de discernir si el apoderamiento y posterior difusión de la información sobre la estancia de la anterior pareja de Epifanio en una casa de acogida implicó una vulneración del derecho a la privacidad de la víctima.
Y otra precisión resulta obligada. La sentencia de instancia ha calificado los hechos como constitutivos de un delito del art. 197.2 del CP, que castiga con la pena prisión de 1 a 4 años "...al que, sin estar autorizado, se apodere, utilice o modifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos, electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado. Iguales penas se impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualquier medio a los mismos y a quien los altere o utilice en perjuicio del titular de los datos o de un tercero".
Ni el Juzgado de lo Penal ni la Audiencia Provincial han valorado la posibilidad de que los hechos, en la medida en que esa información fue difundida en una red social, sean encajables en el art. 197.3 del CP, en el que se castiga con la pena de prisión de 2 a 5 años "...si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores".
Elementales exigencias ligadas al principio acusatorio y a la singular naturaleza del recurso extraordinario de casación vetan cualquier posibilidad de agravar ahora la condena del recurrente.
2º) El art. 197 del CP, en su inabarcable amplitud y casuismo -defectos técnicos de constante presencia en las últimas reformas legislativas- dispensa tutela penal a derechos constitucionales de distinto y relevante valor axiológico. El ámbito de exclusión frente a los poderes públicos y frente a terceros que los apartados 1, 3 y 4 del art. 18 de la CE reconoce a cada ciudadano, impone la incriminación de aquellas conductas que menoscaban de forma intencionada ese reducto de privacidad garantizado por nuestro sistema constitucional. El art. 197 sanciona conductas que pueden afectar a la inviolabilidad de las comunicaciones, al derecho a la protección de datos -entendido éste como el derecho a controlar los datos automatizados que los demás conocen de nosotros, habeas data - y los derechos a la intimidad y a la propia imagen, preservando su integridad frente a la injustificada difusión de esos datos. Así lo ha proclamado el TS en distintos precedentes, de los que las sentencias del TS nº 445/2015, 2 de julio; 1328/2009, 30 de diciembre; 114/2009, 12 de noviembre; 990/2012, 18 de octubre, entre otras muchas, no son sino elocuentes ejemplos).
En el caso que centra nuestra atención, el juicio histórico da cuenta de la difusión en la red de un documento oficial, emitido por una coordinadora de los Puntos de Encuentro Familiar de Baleares, en el que se hacía constar que la pareja sentimental del acusado, Miriam, había estado residiendo en una casa de acogida durante los meses de diciembre de 2014 y enero de 2015. Daba cuenta también que Miriam había abandonado dicho lugar sin dejar reseña de su nueva residencia.
La adecuada calificación de los hechos como constitutivos de un delito del art. 197.2 del CP -con el matiz antes apuntado, referido a la imposibilidad de agravar la conducta por la difusión de esa información- exige dar respuesta a si un documento de esa naturaleza, que ha sido remitido al acusado y, por tanto, obtenido sin necesidad de que aquél realice ningún acto de apoderamiento, puede tener cabida en la acción típica, tal y como está descrita en el precepto. Hemos de analizar también si ese documento es susceptible de ser asimilado al concepto de fichero, soporte informático, electrónico o telemático que exige el tipo objetivo. Debemos, por último, ponderar si la respuesta penal a la difusión de esos datos necesariamente exige que se hallen incorporados a un registro automatizado o si, por el contrario, la protección penal se dispensa también a los archivos que todavía no automatizados.
3º) Respecto de la primera de las cuestiones, el significado del vocablo apoderarse puede ser fijado a partir de precedentes de esta misma Sala, que han desvinculado su entendimiento de la evocación de un desapoderamiento como el que es propio de las infracciones patrimoniales. Y es que, además de la referencia al acto de apoderamiento, el mismo precepto alude al acceso al dato por "... cualquier medio ". Así lo hemos razonado al afirmar que el apoderamiento "...se ha interpretado por un sector doctrinal en sentido estricto como el apoderamiento que precisan los delitos contra el patrimonio. Otro sector se inclina por una interpretación más amplia, comprendiendo los supuestos en que se copian los datos, dejando intactos los originales o simplemente se capta, se aprehende, el contenido de la información, acepción en la que "apoderarse" resultaría equivalente a acceder al dato que se castiga también en el inciso final" (Sentencias del TS nº 1328/2009, 30 de diciembre; 553/2015, 6 de octubre; 319/2018, 28 de junio y 374/2020, 8 de julio).
El apoderamiento de documentos exigido en el art. 197 CP, por tanto, no puede considerarse estrictamente como el apoderamiento físico de los mismos. Basta con su aprehensión virtual, de manera que el sujeto activo del delito se haga con su contenido de cualquier forma técnica que permita su reproducción posterior, como, por ejemplo, mediante su fotografiado. Se consuma tan pronto el sujeto activo "accede" a los datos, esto es, tan pronto los conoce y tiene a su disposición, pues sólo con eso se ha quebrantado la reserva que los cubre. Es ello lo que lleva a entender que la norma requiere la existencia de un perjuicio añadido para que la violación de la reserva integre el tipo, un perjuicio que puede afectar al titular de los datos o a un tercero (cfr. SSTS 803/2017, 11 de diciembre; 260/2021, 22 de marzo; 392/2020, 15 de julio y 312/2019, 17 de junio, entre otras).
Se ha dicho, con razón, que la minuciosa descripción del tipo previsto en el art. 197.2 del CP, que habla de apoderarse, utilizar, modificar, acceder o alterar datos reservados, en realidad, puede ser reconducida a un único vocablo, a saber, la "utilización" de esos datos. Y es que quien se apodera, modifica, accede o altera, no hace otra cosa que utilizar esos datos. Si bien se mira, la información contenida muy difícilmente podrá ser apoderada pues en la mayoría de las ocasiones tendrá una realidad inmaterial y difícilmente apoderable.
El juicio histórico no precisa el modo en el que el acusado tuvo acceso a ese documento. Pero lo que está fuera de cualquier duda es que accedió a él y, a la vista de su contenido, lo utilizó mediante su difusión en la red social de Facebook con el fin de erosionar la privacidad de su expareja que, años atrás, había tenido que recurrir a los servicios sociales para encontrar un lugar en el que pernoctar. En el FJ 1º de la sentencia de instancia se admite como posibilidad, aunque no se afirma como hecho probado, que esos datos pudieron haber sido obtenidos de forma legítima "... al parecer por un informe adjunto a una providencia que se le notificó)". Pero como ahí se razona, "...para nada afecta al contenido personal, íntimo y reservado de un episodio de la vida dé la denunciante, y acusadora".
La utilización de ese documento mediante su digitalización, con el fin de ser incorporado a una red social en la que todo queda automatizado, despeja cualquier duda acerca de la significación típica de la acción de apoderamiento y utilización atribuidos al acusado.
4º) La subsunción de los hechos en el art. 197.2 del CP exige constatar que el contenido de ese documento tiene la naturaleza de "dato reservado de carácter personal o familiar".
A juicio de la defensa, la tipicidad debería quedar excluida a la vista del carácter no secreto de esos datos y del hecho de haber sido conocidos varios años atrás.
Sin embargo, el art. 197.2 del CP no subordina su aplicación a que la información difundida en perjuicio de la víctima sea de reciente conocimiento. De ahí que las afirmaciones que relativizan el alcance de los hechos, porque tuvieron lugar hace más de tres años, no pueden tener acogida.
Tampoco puede la Sala identificarse con el razonamiento de la defensa -expuesto con pulcritud técnica- que condiciona la tipicidad al carácter secreto de los datos que son objeto de utilización y difusión. Es cierto -como hemos apuntado supra- que una interpretación sistemática del art. 197.2 del CP, conectada a la rúbrica del capítulo en el que ese precepto se incardina, que habla del descubrimiento y revelación de secretos, podría restringir el ámbito del injusto a aquella información que cuidadosamente se oculta. Pero no es así. El epigrama dato reservado de carácter personal es un concepto normativo que ha de interpretarse conforme a la legislación protectora de ese derecho de nueva generación consolidado al amparo del art. 18.4 de la CE, esto es, el derecho a la autodeterminación informativa, o lo que es lo mismo, el derecho a conocer y controlar lo que los demás conocen de uno mismo, derecho que adquiere especial pujanza cuando la información que nos afecta se incorpora -en la mayoría de las ocasiones, de forma irreversible- a una red social.
De ahí que el concepto de "datos personales" no pueda ser identificado a efectos penales como "dato secreto". De hecho, el art. 4.1 del Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, define el dato personal como "toda información sobre una persona física identificada o identificable". Y añade que "se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona".
Desde esta perspectiva, es indudable que una información referida a lo que se ha llamado la "historia social" de una persona, en la que se recogen datos que, siendo ciertos, no tienen por qué ser objeto de acceso y conocimiento público en contra de la voluntad de la interesada, puede tener plena cabida en el concepto normativo de dato reservado de carácter personal. No se olvide que los datos que se contienen en el historial de asistencia social de una persona pueden ser incluso datos susceptibles de precipitar una imagen que se proyecta sobre el círculo de la privacidad de cualquier ciudadano. Pueden afectar a la salud, a sus circunstancias familiares o, en fin, a su nivel de pobreza que justifica el ingreso en una casa de acogida. En definitiva, banalizar el impacto que en la privacidad de una persona puede producir la incorporación de esos datos a una red social, con el argumento de que no son secretos o que fueron conocidos hace ya varios años, supondría desproteger a la interesada del derecho que le confiere el art. 18.4 de la CE.
5º) Que la acción ejecutada lo fue "en perjuicio" de la víctima se explica en el FJ 1º de la sentencia de instancia, validada en la apelación dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba: "...que la finalidad de la difusión de ese dato era la de perjudicar a la mujer no ofrece ninguna duda; el resto de las referencias que a la misma hizo el autor en la misma red social así lo evidencia, y que efectivamente se produjo el perjuicio lo acredita la expresiva, e indignada, explicación de la mujer al enterarse de esa difusión porque el hijo ( Benigno, el que habían tenido en común) se lo enseñó ya que sus compañeros de colegio se lo pusieron de manifiesto, y en el texto difundido por el acusado se pedía que a quien le llegara que lo compartiera; lógicamente se sintió humillada".
6º) Tampoco se resiente la tipicidad por el hecho de que el acceso y consiguiente utilización de esa información no se obtuviera directamente de un archivo automatizado.
Y es que la vigente LO 3/2018, 5 de diciembre abarca en su ámbito de protección tanto a los ficheros automatizados como a aquellos otros que no tienen este carácter, al ajustar su formato a un esquema convencional, no informatizado. En efecto, el art. 2 incluye la defensa de ese derecho frente a "...cualquier tratamiento total o parcialmente automatizado de datos personales, así como al tratamiento no automatizado de datos personales contenidos o destinados a ser incluidos en un fichero".
Esta idea estaba ya presente en la redacción inicial del art. 15/1999, 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, en cuyo art. 3, entre las definiciones, entendía por fichero "todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuera la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso".
En el presente caso, además, se dan distintas circunstancias que obligan a excluir cualquier duda al respecto. De entrada, es más que previsible que el documento al que tuvo acceso el acusado y que utilizó mediante su difusión en la red estuviera incorporado a un registro o fichero automatizado. De hecho, permitió conocer, varios años después, no sólo la estancia prolongada de Miriam en una casa de acogida, sino las fechas exactas de su paso por ese centro de asistencia y el momento y razón de su abandono. Pero, al margen de la altísima probabilidad de que así fuera, lo cierto es que el acusado digitalizó ese documento, condición indispensable para su acceso a la web. Y con su inclusión en Facebook autorizó el conocimiento y utilización de esos datos por todas aquellas empresas interesadas en la minería de datos y que hacen del conocimiento del perfil de cada ciudadano una fuente de riqueza.
Pedro Torres Romero
